Pubblicato il 21/12/2018

N. 12481/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00810/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 810 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Vodafone Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C, G L P e P G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, e presso la medesima domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione di Consumatori U.Di.Con, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Manuele Misiani in Roma, piazza Benedetto Cairoli 2;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Associazione Codici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ivano Giacomelli, Antonietta Votta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivano Giacomelli in Roma, via G. Belluzzo 1;
Codacons - Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di Tutela dell'Ambiente e dei Diritti Degl, l'Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S. Tel Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;
Associazione Movimento Consumatori, rappresentato e difeso dall'avvocato Corrado Pinna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 498/17/CONS del 19 dicembre 2017, pubblicata in data 21 dicembre 2017 e non notificata, recante “Ordinanza ingiunzione nei confronti della società Vodafone Italia S.p.A. per la violazione dell'art. 3, comma 10, della delibera n. 252/16/CONS come modificata dalla delibera n. 121/17/CONS (contestazione n. 7/17/DTC)”, di - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso, ivi compresa, per quanto occorrer possa, l'atto del Direttore della Direzione dei consumatori n. 7/17/DTC del 26 settembre 2017 con il quale è stato avviato il procedimento sanzionatorio;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Vodafone Italia S.p.a. il 16\3\2018, anche ai sensi dell'art. 56 c.p.a.

per l'annullamento

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 114/18/CONS dell'1 marzo 2018, comunicata in data 8 marzo 2018, recante “Diffida alla società Vodafone Italia S.p.A. a eliminare gli effetti dell'illegittima anticipazione della decorrenza delle fatture emesse successivamente al termine di cui all'articolo 2, comma 3, della delibera n. 121/17/CONS e revoca in parte qua della delibera n. 498/17/CONS”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VODAFONE ITALIA SPA il 18\6\2018

per l'annullamento

- del decreto Presidenziale AGCOM n. 9/18/PRES del 9 aprile 2018 e della delibera AGCOM n. 187/18/CONS dell'11 aprile 2018, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VODAFONE ITALIA SPA il 2\10\2018:

per l'annullamento

- della delibera AGCOM n. 269/18/CONS del 6 giugno 2018, pubblicata in data 3 luglio 2018, recante “Fissazione di nuovi termini per l'adempimento agli obblighi di cui alle delibere nn. 112/18/CONS, 113/18/CONS, 114/18/CONS e 115/18/CONS adottate, rispettivamente, nei confronti degli operatori TIM S.p.A., FASTWEB S.p.A., VODAFONE ITALIA S.p.A. e WIND TRE S.p.A.”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma e di U.Di.Con;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2018 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera n. 498/17/CONS del 19 dicembre 2017 l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (anche AGCom o Autorità) ha sanzionato Vodafone Italia ai sensi dell’art. 98, comma 16, decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (anche CCE), per aver adottato una cadenza di rinnovo ed una periodicità di fatturazione delle offerte di telefonia fissa di 28 giorni (4 settimane), diversa da quella mensile che la stessa Autorità aveva imposto all’art. 3 della delibera n. 252/16/CONS (come modificato dalla delibera n. 121/17/CONS), diffidandola a stornare in favore degli utenti interessati dalla operazione di “fatturazione abbreviata”, gli importi corrisposti in più rispetto a quelli dovuti con una fatturazione corretta.

Con la delibera n. 121/17/CONS l’Autorità aveva apportato alcune modifiche alla delibera n. 252/16/CONS nella parte in cui vengono dettate una serie di misure “a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica”, al fine di armonizzare la cadenza di fatturazione e garantire “la tutela della trasparenza e comparabilità delle condizioni economiche dell’offerta”, soffermandosi sulla “cadenza di fatturazione dei servizi di telefonia sia fissa che mobile”.

In particolare l’AGCom ha modificato la disciplina sulla trasparenza di cui all’art. 3 della delibera n. 252/16/CONS, con la seguente previsione:

“10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima”.

Per quel che concerne la vicenda in esame con la delibera in data 21 dicembre 2017, n. 498/17/CONS AGCOM chiudendo il procedimento sanzionatorio ha:

(i) accertato “che la società Vodafone Italia S.p.A. – codice fiscale: 03026890017, con sede legale in Via Jervis, 13 – 10015 Ivrea (TO), non ha adottato una cadenza di rinnovo delle offerte di telefonia fissa e di fatturazione su base mensile o suoi multipli, condotta sanzionabile ai sensi dell’articolo 98, comma 16, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259”;

(ii) ordinato “alla predetta società, in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1.160.000,00 (unmilionecentosessantamila/00) ai sensi dell’articolo 98, comma 16, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259”.

(iii) diffidato “la citata società a provvedere – in sede di ripristino del ciclo di fatturazione con cadenza mensile o di multipli del mese - a stornare gli importi corrispondenti al corrispettivo per il numero di giorni che, a partire dal 23 giugno 2017, non sono stati fruiti dagli utenti in termini di erogazione del servizio a causa del disallineamento fra ciclo di fatturazione quadrisettimanale e ciclo di fatturazione mensile. Nella prima fattura emessa con cadenza mensile l’operatore è tenuto a comunicare con adeguato risalto che lo storno è avvenuto in ottemperanza al presente provvedimento”.

In rapporto a quanto sopra, la ricorrente rileva che:

con la legge 4 dicembre 2017, n. 172, il Parlamento ha convertito con modificazioni il d.l. n. 16 ottobre 2017, n. 148 (c.d. decreto fiscale), aggiungendo, tramite l’art. 19 quinquiesdecies, all’art. 1 del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (cd. “Decreto Bersani”) il comma 1-bis ai sensi del quale “I contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, prevedono la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi, […], su base mensile o di multipli del mese”;

al fine di adeguare la nuova cadenza di fatturazione, il legislatore ha anche previsto al comma 1-ter che gli operatori di telefonia avrebbero dovuto adeguarsi alle disposizioni di cui al comma 1-bis entro “il termine di 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”;

la violazione dei commi 1-bis e 1-ter può essere sanzionata dall’AGCom in applicazione dell’art. 98, comma 16, del d.lgs. n. 259/2003 il quale prevede l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria “da euro 58.000,00 ad euro 1.160.000,00”;

in caso di violazione del comma 1-bis, è previsto (al comma 1-quinquies) che l’AGCom possa ordinare agli operatori la cessazione della condotta e “il rimborso delle somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti, indicando il termine entro cui adempiere, in ogni caso non inferiore a trenta giorni”;

- qualora si adotti uno standard di rinnovo o di fatturazione diverso da quello di cui al comma 1 bis, una volta scaduto il termine di 120 giorni di cui al comma 1 ter, è previsto un indennizzo forfettario pari a 50,00 euro in favore di ciascun utente;

- in caso di mancata osservanza dell’ordine impartito da AGCom nel termine da quest’ultima fissato ai sensi del comma 1-quinquies, il predetto indennizzo potrebbe essere maggiorato di 1 euro per ogni giorno di ritardo nell’ottemperanza e si potrebbe incorrere nella applicazione di sanzioni ai sensi dell’art. 98, comma 11, del d.lgs. n. 259/2003 il cui ammontare (anch’esso oggetto di modifica con l’emendamento in parola) varia “da euro 240.000,00 ad euro 5.000.000,00”.

Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 19-quinquiesdecies del d.l. 148/2017 come modificato dalla l. n. 172/2017. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 7/2007. Nullità per carenza di potere ai sensi dell’art. 21-septies l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

La legge n. 172 del 2017 avrebbe modificato il quadro normativo di riferimento inserendo, nell’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, i commi 1-bis e 1-ter, in tal modo la nuova normativa avrebbe sovrascritto il regolamento adottato dall’Agcom con la delibera 252/16/CONS;
di conseguenza, “le previsioni della delibera AGCOM n. 121/17/CONS, di natura regolamentare, sarebbero state abrogate dalla novella legislativa”.

Quindi a seguito dell’intervento legislativo, l’obbligo di adeguamento alle disposizioni della predetta delibera AGCom n. 121/17/CONS sarebbero venuto meno dal 5 dicembre 2017 e la Società dovrebbe rispettare unicamente quanto previsto dai commi 1-bis e 1-ter del d.l. n. 7 del 2007 introdotti con l. n. 172 del 2017, entro il relativo termine.

L’AGCom, pertanto, dopo l’entrata in vigore della predetta disciplina legislativa, avrebbe dovuto arrestare l’ iter sanzionatorio.

Il legislatore, nell’innovare l’ordinamento, introducendo l’obbligo di una precisa cadenza di fatturazione, ha anche fissato un termine entro il quale gli operatori di comunicazione avrebbero dovuto adeguare i propri sistemi di fatturazione, pari a “… 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, tenuto conto che la legge n. 172/2017 (di conversione del decreto n. 148/2017) è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 5 dicembre 2017 e che l’art. 1, comma 3, prevede che “la presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”, il predetto termine di 120 giorni sarebbe iniziato a decorrere il 6 dicembre 2017 con scadenza 5 aprile 2018;

2) violazione art. 23 Cost.. Violazione e falsa applicazione art. 1 l. n. 689/1981. Violazione e falsa applicazione dell’art. 98, comma 16, del d.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione delle delibere AGCom n. 252/16/cons e n. 121/17/cons. violazione e falsa applicazione dell’art. 71 cce. Nullità per carenza di potere e incompetenza assoluta ai sensi dell’art. 21-septies l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea. Eccesso di potere per straripamento, sviamento, arbitrarietà, ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione art. 70 cce. Violazione e falsa applicazione art. 1 del protocollo n. 1 CEDU. Violazione e falsa applicazione degli artt. 17 e 52 della carta fondamentale dei diritti dell’unione europea.

La delibera