Pubblicato il 05/11/2018

N. 00578/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00471/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M P, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato F G, con domicilio eletto presso il suo studio in Terni, via Luigi Casale n. 4;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato P G, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

per l'annullamento,

previa concessione di misure cautelari, anche monocratiche:

- della deliberazione del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-;

- dei provvedimenti connessi e conseguenti a quelli che precedono nonché dei provvedimenti antecedenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e della sig.ra -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS- la dott.ssa D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1.Il sig. -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, anche monocratiche:

- della deliberazione del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-;

- dei provvedimenti connessi e conseguenti a quelli che precedono nonché dei provvedimenti antecedenti.

Il richiamato di atto comunale dispone la revoca della convalida dell’elezione a Consigliere Comunale del sig. -OMISSIS- ex art. 10, comma 3, del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, a seguito di comunicazione prefettizia segnalante che l’odierno ricorrente “risulta condannato, con sentenza definitiva in data -OMISSIS-. Tale condanna, come rilevato nella stessa nota prefettizia, comporta una causa di incandidabilità prevista dall’art. 10 del d.lgs. 235/2012 (c.d. legge Severino) e, quindi, la nullità dell’elezione del consigliere-OMISSIS-”.

Il ricorrente affida le proprie censure ai seguenti motivi di diritto:

i. violazione e falsa applicazione di legge, eccependo la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 d.lgs. n. 235 del 2012 nella parte cui non prevede espressi limiti temporali alla incandidabilità alle cariche elettive negli enti locali;

ii. violazione di legge per omesso avviso di avvio di procedimento di revoca, nonché di nullità estesa ai voti di lista quanto all’atto di surroga;

iii. eccesso di potere e violazione di legge per difetto di motivazione dell’atto di revoca;

iv. violazione del principio del ne bis in idem quanto alla coesistenza di sanzioni penali ed amministrative.

2. Con decreto n. 137/2018 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche, “considerato che: sulla controversia proposta, pur sollevata con l’impugnazione del provvedimento amministrativo richiamato in epigrafe, deve ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di diritto soggettivo di elettorato (cfr. Cass., S.U., n.13403/2017);
conseguentemente, l’azione proposta innanzi a questo giudice non risulta ammissibile”.

3. Si è costituito il -OMISSIS- eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
la difesa comunale ha, poi, argomentato in merito all’infondatezza delle singole censure. Quanto alla misura cautelare richiesta, si osserva che, comparando i contrapposti interessi, pubblico e privato, va attribuita assoluta preminenza all’interesse pubblico sotteso al permanere degli effetti della disposta revoca della convalida dell’elezione a Consigliere comunale dell’odierno ricorrente.

4. Si è costituita la sig.ra -OMISSIS- chiedendo il rigetto dell’istanza cautelare e riservandosi di meglio precisare le proprie difese. Con successiva memoria si è argomentato in merito al difetto di giurisdizione del giudice adito ed all’infondatezza delle pretese attoree;
in particolare, la controinteressata ha evidenziato l’inammissibilità contestazioni che attengono alla legittimità della Delibera consiliare di surroga n. 18 del 17 settembre 2018, in quanto tale atto non è stato espressamente impugnato.

5. Alla camera di consiglio del -OMISSIS-, uditi per le parti i difensori e dato loro avviso circa la possibilità che la causa sia decisa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ricorrendone i presupposti di legge, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Così ricostruiti i fatti di causa, va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata. L’eccezione è fondata in quanto la domanda del ricorrente involge una questione di diritti soggettivi per questioni di incandidabilità dello stesso a consigliere comunale, materia che rientra nell’alveo della giurisdizione del giudice ordinario.

Come affermato da una consolidata giurisprudenza, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si individua nel c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, individuata dal giudice sulla base dei fatti allegati (TAR Abruzzo, Pescara, 28 maggio 2018, n. 172;
cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 26 luglio 2016, n. 8576;
C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3288;
TAR Campania, Napoli, sez. V, 6 luglio 2016, n. 3432).

La giurisdizione va, pertanto, radicata avuto riguardo alla situazione giuridica soggettiva in riferimento alla quale la tutela viene richiesta – nel caso di specie il diritto soggettivo inerente all'elettorato passivo – e non sulla natura amministrativa del provvedimento oggetto di impugnazione.

Sul punto appare opportuno richiamare i principi affermati dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in base ai quali, in materia di contenzioso elettorale amministrativo, spettano al giudice amministrativo le controversie in tema di operazioni elettorali, la cui regolarità è stabilita nel pubblico interesse, vertendosi in tema di tutela di posizioni d'interesse legittimo. Sono, invece, devolute al giudice ordinario le controversie concernenti l'ineleggibilità, la decadenza e l'incompatibilità, in quanto volte alla tutela del diritto soggettivo perfetto inerente all'elettorato passivo;
né la giurisdizione del giudice ordinario incontra limitazioni o deroghe per il caso in cui la questione di eleggibilità venga introdotta mediante impugnazione del provvedimento perché, anche in tale ipotesi, la decisione verte non sull'annullamento dell'atto amministrativo, bensì sul diritto soggettivo perfetto inerente all'elettorato attivo o passivo (Cass. civ., S.U., 6 aprile 2012, n. 5574;
Id., 26 maggio 2017, n. 13403;
Id., 27 luglio 2015, n. 15691;
in particolare sulle ipotesi di cui al d.lgs. n. 235 del 2012 si veda Cass. civ., S.U., 28 maggio 2015, n. 11131).

Col riferimento al caso in esame, osserva il Collegio che il provvedimento comunale si configura come un atto vincolato a fronte dell’espressa previsione legislativa art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 235 del 2012, che sancisce la nullità dell’elezione di coloro che si trovino nelle condizioni indicate dal comma 1 dello stesso articolo, prevedendo, inoltre, che “[l]'organo che ha provveduto alla nomina o alla convalida dell'elezione è tenuto a revocare il relativo provvedimento non appena venuto a conoscenza dell'esistenza delle condizioni stesse”.

Nello stesso ambito, anche il Consiglio di Stato ha chiarito che, in caso di cariche elettive, l'attività espletabile dall'Amministrazione è vincolata al mero riscontro delle eventuali condizioni di ineleggibilità o incadidabilità fissate dalla legge, senza che residui alcuno spazio di valutazione discrezionale suscettibile di affievolire o comprimere quel diritto;
di conseguenza, in base al criterio cardine del petitum sostanziale, spetta al giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti la decadenza, l'ineleggibilità e l'incompatibilità, in quanto si tratta di questioni inerenti l'elettorato passivo che, come tali, concernono la tutela di posizioni di diritto soggettivo perfetto (Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2013, n. 2502).

7. Per tutto quanto rilevato, il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo. Il processo potrà essere riproposto dinanzi al giudice ordinario con le modalità ed i termini previsti dall’art. 11 del cod. proc. amm.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate secondo il dispositivo.