TAR Milano, sez. IV, sentenza 2015-10-15, n. 201502167

N. 02167/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02812/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2812 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in proprio e in qualità di mandataria del RTI costituito con Prima Vera s.p.a, Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a. ed Exitone s.p.a, rappresentato e difeso dagli avv. M N, A D M, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Via Dante 16;

contro

Consip S.p.A. a Socio Unico, rappresentata e difesa dagli avv. A B, G A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, piazza Belgioioso, 2;

nei confronti di

Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. F C, M P, F Tini, C M, A A, con domicilio eletto presso M P in Milano, Via Andegari, 4/A;

Protos S.O.A. S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Paola Conticiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Colombo in Milano, Viale Lazio 4;

per l’annullamento

previa sospensione

1) quanto al ricorso principale:

- del provvedimento con il quale la Consip spa ha aggiudicato definitivamente a Siram s.p.a. il Servizio Integrato Energia in favore delle pubbliche amministrazioni, lotto 2 - Lombardia, comunicato con nota del 12 settembre 2014 n. 23678;

- della nota di Consip spa del 12 settembre 2014 n.23678 e degli atti ivi allegati;

- di tutti i verbali di gara e degli atti e provvedimenti adottati dalla Consip spa, nella parte in cui è stata disposta l'ammissione della SIRAM spa e si è provveduto alla valutazione dell'offerta presentata dalla stessa;

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati dalla Commissione, da Consip e dal RUP afferenti la verifica dei requisiti della SIRAM spa, anche nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della stessa;

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati dalla Commissione, da Consip spa e dal RUP afferenti il sub procedimento di verifica di congruità dell'offerta presentata dalla SIRAM spa;

- in parte qua della graduatoria finale, del provvedimento di conferma della graduatoria finale e degli atti con i quali è stata comunicata e pubblicata la graduatoria finale;

- di ogni altro atto o provvedimento prodromico, connesso o consequenziale, ivi compresa l’attestazione di qualificazione all'esecuzione dei lavori pubblici rilasciata dalla PROTOS SOA;

nonché per la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata medio tempore;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

2) con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 9 febbraio 2015:

- del provvedimento CONSIP n. 1700/2015 del 22 gennaio 2015, recante conferma della nota 26 gennaio 2015 n. 1977;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e comunque consequenziali, ivi comprese la nota Consip del 23 dicembre 2014 n. 34100 e la nota Protos SOA del 31 luglio 2013;

nonché per la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata medio tempore;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A. A Socio Unico e di Siram S.p.A. e di Protos S.O.A. S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Siram Spa, rappresentato e difeso dagli avv. F C, A A, F Tini, C M, M P, con domicilio eletto presso M P in Milano, Via Andegari, 4/A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 9 febbraio 2015, C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in proprio e in qualità di mandatario del RTI costituito con Prima Vera s.p.a, Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a. ed Exitone s.p.a, ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Si sono costituite in giudizio la parte resistente, Consip S.p.A. a Socio Unico e le parti controinteressate, Siram S.p.A. e Protos S.O.A. S.p.A., eccependo l’infondatezza delle impugnazioni avversarie, di cui hanno chiesto il rigetto.

Siram S.p.A. ha proposto, altresì, ricorso incidentale.

Le parti hanno depositato memorie e documenti.

Alla camera di consiglio del 26 novembre 2014, fissata per la trattazione della domanda cautelare contenuta nel ricorso principale, i ricorrenti hanno chiesto il rinvio al merito.

Con ordinanza depositata in data 6 marzo 2015, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti;
con ordinanza depositata in data 29 aprile 2015, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto dalla parte ricorrente.

Le parti hanno depositato memorie e documenti.

All’udienza del 18 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dagli atti acquisiti in giudizio emerge che: a) con bando di gara pubblicato nella GUUE del 23 maggio 2012, n. 597, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni”, suddiviso in 12 lotti geografici, compreso il lotto 2 Lombardia, cui si riferiscono le doglianze formulate dai ricorrenti;
b) in relazione al lotto 2 Lombardia, il disciplinare di gara richiedeva, in relazione ai lavori compresi nell’oggetto del contratto, il possesso della qualificazione SOA, nella categoria OG11 e con classifica minima VI;
c) all’esito delle operazioni di gara e sempre in relazione al lotto 2, Siram S.p.A. si collocava al primo posto della graduatoria, con 89,996 punti complessivi, seguita dall’Ati con mandataria CNS società cooperativa, collocata al secondo posto, con 88,761 punti complessivi;
d) quindi la stazione appaltante, con aggiudicazione definitiva, assegnava l’appalto a Siram S.p.A. per il lotto 2;
e) successivamente, la stazione appaltante, con determinazione del 22 gennaio 2015 n. 1700, dopo aver richiamato alcune determinazioni degli organismi preposti agli accertamenti e al controllo in ordine al possesso dei requisiti per le certificazioni SOA, in particolare Protos spa e ANAC (già AVCP), nonché alcune decisioni giurisdizionali intervenute su una situazione di fatto e di diritto rilevante anche ai fini dell’aggiudicazione della particolare gara e dopo aver sviluppato ulteriori considerazioni in ordine al possesso da parte di Siram spa della qualificazione SOA necessaria in relazione al lotto 2, ha confermato l’aggiudicazione in favore della stessa Siram spa.

2) Deve essere esaminato con precedenza il ricorso incidentale, proposto da Siram spa, in quanto dotato di portata escludente.

2.1) Con il primo motivo si lamenta la violazione dell’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163 e degli artt. 92 e 275 del d.p.r. 2010 n. 207, in quanto, dal coordinamento tra l’art. III.

2.3 lett. a) del bando e l’art.

4.2 lett. c) del disciplinare, emergerebbe il principio per cui, in relazione ai lavori compresi nel lotto 2, non è frazionabile all’interno di un raggruppamento di imprese il requisito del possesso della certificazione SOA, categoria OG11, classifica VI. Pertanto, ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento deve possedere integralmente e in modo autonomo il requisito indicato, nella categoria e classificazione richieste. La disposizione sarebbe stata violata in quanto nel raggruppamento facente capo a CNS né la mandataria, né le mandanti posseggono, individualmente, la certificazione SOA, categoria OG11, classifica VI, poiché, rispetto alla categoria indicata, CNS dispone della classifica V, Prima Vera s.p.a. ha perso in corso di gara la classifica VI, Termotecnica Sabina srl e Sof spa detengono solo la classifica V ed Exitone spa non dispone della qualificazione SOA indicata.

Ne deriva che, secondo la prospettazione della ricorrente, il raggruppamento CNS doveva essere escluso per difetto dello specifico requisito di capacità tecnica.

La censura è infondata.

Non è contestato sia che l’appalto di cui si tratta abbia carattere misto, comprendendo servizi e lavori, sia che, in relazione al lotto 2, il coordinamento tra l’art. III.

2.3 lett. a) del bando e l’art.

4.2 lett. c) del disciplinare, imponga, per i lavori in esso compresi, il requisito tecnico del possesso della certificazione SOA, categoria OG11, classifica VI.

L’art.

4.2 lett. c) prevede, testualmente, che in caso di raggruppamento, costituito o costituendo, il requisito di cui si discute sia posseduto, a pena di esclusione, “da almeno un’impresa costituente il RTI…”, con la precisazione che “resta inteso che l’attività oggetto della certificazione potrà essere svolta unicamente da imprese in possesso della certificazione stessa”.

Siram spa sostiene che proprio dal confronto tra questa disposizione e l’art.

4.2 lett. b) del disciplinare, che esplicitamente riferisce il possesso dei requisiti di capacità economica al raggruppamento “nel suo complesso”, emergerebbe la non frazionabilità del requisito di capacità tecnica.

Si tratta di un’impostazione che non riflette il quadro normativo vigente, in relazione al tipo di lavori di cui si tratta, né è coerente con il complessivo contenuto dell’art.

4.2 lett. c) del disciplinare e con i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Rispetto ai raggruppamenti di tipo orizzontale, cui è riconducibile incontestatamente l’ATI CNS, per la parte che qui interessa, gli artt. 37 del d.l.vo 2006 n. 163 e 92 del d.p.r. 2010 n. 207 stabiliscono che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento.

Ne deriva che – sul punto la giurisprudenza è consolidata – anche i requisiti di capacità tecnica sono ordinariamente cumulabili tra i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese, seppure nei limiti delle percentuali indicate (sul punto, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760).

Va sin d’ora precisato che tali rapporti percentuali non sono violati dal raggruppamento CNS, fermo restando, in ogni caso, che questo particolare profilo non è neppure contestato dalla ricorrente incidentale.

La cumulabilità dei requisiti, nell’ambito di un medesimo RTI, è del tutto coerente con la ratio, di diritto interno e comunitario, sottesa alla previsione del raggruppamento temporaneo come istituto contrattuale diretto a favorire la massima partecipazione alla gara, consentendola anche ad imprese che, singolarmente, non dispongono dei necessari requisiti di capacità tecnica o economica.

Seppure le stazioni appaltanti possono, in sede di predisposizione della lex specialis, incidere sui limiti di cumulabilità dei requisiti di capacità tecnica (a titolo esemplificativo si consideri Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339), anche in applicazione dello specifico disposto dell’art. 275 del d.p.r. 2010 n. 207, nondimeno nel caso concreto la formulazione del disciplinare non consente di ritenere che sia stato imposto il possesso individuale dell’integrale requisito tecnico di cui si tratta a ciascuna delle imprese partecipanti alla gara in RTI.

L’art.