Pubblicato il 11/04/2018

N. 03970/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03458/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3458 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati M A, Matteo Michele Angio', V L, con domicilio eletto presso lo studio M A in Roma, piazza Gondar, 22;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della mancata promozione al grado di Maggior Generale a decorrere dal 21 dicembre 2012 ai sensi dell'art. 1117 comma 3 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 66 risultante dai processi verbali n. 5 e 5 bis, stilati i.d. 30 novembre 2011 dalla Commissione Superiore dell'Avanzamento dell'Esercito, entrambi approvati dal Ministro della Difesa il 14 dicembre 2011 e della conseguente nomina di altro Brigadiere Generale (impiegato ai sensi dell'art. 21 della Legge 124/2007) di cui non si conosce l'identità, il contenuto dei quali verbali è riportato nel provvedimento proc. n. MDGMIL1 II 4 2 2013/0032833 d.d 4 febbraio 2013 del Ministero della Difesa D.G.P.M. II Reparto - 4° Divisione, notificato id. 15 febbraio 2013;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra i quali la circolare MDGMIL II 5 1/0548575 del 13 novembre 2008 della Direzione Generale del Personale Militare del Ministero della Difesa;

nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente ad essere promosso al grado superiore a far data dal 21 dicembre 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 la dott.ssa F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso introduttivo del giudizio, il Brigadiere Generale ricorrente rappresenta: di essersi collocato al primo posto della graduatoria di merito per l’avanzamento al grado superiore di Maggiore Generale per il 2012, sulla base del giudizio formulato dalla Commissione Superiore di Avanzamento dell’Esercito (verbale 5 della seduta del 30.12.2011), e di non essere stato nominato, in quanto, nell’anno in considerazione, non era prevista alcuna promozione fino al 2015, anno in cui il -OMISSIS-, al vertice del Corpo di Commissariato dell’Esercito avrebbe liberato la carica. Quest’ultimo, tuttavia, in data 21.12.2012, veniva nominato Direttore di Bilancio, incarico equiparato a Direttore Generale, circostanza che avrebbe consentito la nomina a Maggiore Generale del ricorrente “con promozione aggiuntiva” ai sensi dell’art. 1117 co. 3 d.lvo n. 66/2010.

L’istanza a tal fine presentata dal ricorrente in data 7.1.2013 veniva invece riscontrata negativamente dall’Amministrazione con nota del 4.2.2013, rappresentando, quale motivo ostativo, l’avvenuta promozione nel posto aggiuntivo in parola del Brigadiere Generale controinteressato, fino ad allora impiegato nei servizi di sicurezza e pertanto scrutinato dalla Commissione Superiore di Avanzamento dell’Esercito ai sensi dell’art. 21 legge n. 124/2007 (verbale 5 bis della medesima seduta del 30.12.2011, redatto separatamente, secondo le prescrizioni impartite con CM 13.11.2008, al fine di assicurare la riservatezza), in quanto quest’ultimo aveva riportato un punteggio di merito superiore a quello assegnato al ricorrente (quindi, ove fosse stata stilata, un’unica graduatoria, il controinteressato si sarebbe collocato al primo posto ed il ricorrente al secondo). Pertanto, l’unico posto disponibile per la promozione aggiuntiva ai sensi dell’art. 1117 co. 3 d.lvo n. 66/2010 veniva assegnato al controinteressato in quanto meglio collocato nella graduatoria di merito per il passaggio al grado superiore.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 legge n. 124/2007 e dei relativi regolamenti attuativi in relazione all’art. 1117 co. 3 d.lvo n. 66/2010; eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta; violazione del diritto alla difesa e del principio del giusto procedimento.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

In vista dell’udienza per la trattazione del merito il ricorrente ha presentato una memoria conclusionale.

All’udienza pubblica odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare va disposto lo stralcio della documentazione depositata dalla resistente oltre i termini prescritti.

La questione interpretativa sottoposta all’esame del Collegio risulta particolarmente complessa, concernendo il coordinamento di due previsioni normative (l’art. 21 legge n. 124/2007 e l’art. 1117 co. 3 d.lvo n. 66/2010) che pongono problemi di non agevole soluzione, tant’è che il Ministero della Difesa ha ripetutamente richiesto l’intervento, in funzione consultiva, del Consiglio di Stato, che ha pronunciato diversi pareri in merito.

La controversia in parola, infatti, scaturisce dal fatto che sia il ricorrente sia il pari grado in servizio presso il Servizio Informazioni per la Sicurezza della Repubblica, si sono trovati a concorrere per la promozione al grado superiore in posizione di soprannumero sul posto di Maggiore Generale “liberatosi” dal 21.12.2012 a seguito della nomina del -OMISSIS- a Direttore di Bilancio, incarico equiparato a Direttore Generale.

Il -OMISSIS-, promosso nel 2010 Maggiore Generale, successivamente era passato al grado di vertice di Tenente Generale, ai sensi dell'art. 30-bis del D.Lgs 30.12.1997 n. 4980 (aggiunto dall'art.6 L. 29.03.2001 n. 86) che prevede : “ 1. A decorrere dal 1° gennaio 2001 all'Ufficiale più anziano dell'Arma dei trasporti e materiali, del Corpo di Amministrazione e Commissariato e del Corpo di Sanità dell'Esercito, del Corpo delle Capitanerie di Porto, del Corpo di Commissariato e del Corpo di Sanità della Marina Militare, dell'Arma Aeronautica, ruolo delle Armi del Corpo di Commissariato e del Corpo di Sanità dell'Aeronautica Militare, che abbia maturato un periodo di permanenza minima pari ad un anno nel grado di Maggior Generale o corrispondenti è conferito il grado di Tenente Generale, o corrispondenti. 2. Il conferimento è effettuato in soprannumero rispetto alle dotazioni organiche previste dal presente decreto per il grado di Tenente Generale o corrispondenti ed in deroga all'art. 22 e non dà luogo a vacanza organica nel grado di Maggior Generale o corrispondenti.”.

Ne consegue che a seguito della promozione di -OMISSIS- non si è verificata la condizione della creazione di un secondo posto vacante su cui il ricorrente fonda la pretesa alla sua promozione: l’unico posto disponibile per l’avanzamento al grado di maggiore generale era quello “creato” dall’attribuzione dell’incarico di direzione di Ufficio Generale al predetto, che comportava la possibilità della promozione di un Brigadiere Generale al grado di Maggiore Generale; posto che è stato conferito al controinteressato in quanto meglio posizionato nella graduatoria finale di merito del giudizio di avanzamento per la promozione (anche se la scelta della P.A. di operare con graduatorie separate, anziché prevedere un’unica graduatoria con anomizzazione dei riferimenti identificativi del controinteressato ha contribuito a determinare l’insorgere della controversia).

Come si è ricordato, secondo la previsione normativa soprarichiamata, l’avanzamento del Generale -OMISSIS- a Tenente generale, non determina la “liberazione” del posto di Maggiore Generale, in quanto si tratta di promozione che risponde ad esigenze di sistema – che sono state chiarite dal supremo consesso in sede consultiva e dalla giurisprudenza della Sezione – che richiedono l’attribuzione della “terza stella” anche a corpi che non presentano gradi di vertice (tanto che la pianta organica prevede un posto solo per maggiore generale, mentre il posto del tenente generale risulta pari a zero).

La sezione ha già affrontato le problematiche applicative dell’art. 1117 del COM, che, come chiarito nella relazione illustrativa, rappresenta la trasposizione del contenuto (comprese le note) del quadro V, colonne 1 e 2, tab. 1, all. d.lgs. n. 490/1997, così da ultimo sostituito dall’all. A, l. n. 299/2004. Il quadro in argomento è da abrogare. Il grado di vertice è previsto ai sensi dell’art. 1095 (attribuzione del grado di vertice per alcuni ruoli). Quest’ultimo, articolo, a sua volta “riproduce l’art. 30-bis, d.lgs. n. 490/1997, aggiunto dall’art. 6, l. n. 86/2001 (da abrogare), tenendo fermo quanto specificatamente statuito sul punto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato circa il carattere eccezionale e di stretta interpretazione delle norme in questione (Cons. Stato, sez. III, parere 3 luglio 2007, n. 2362/2007)”. Il passaggio della relazione illustrativa soprarichiamato è illuminante, in quanto contribuisce a chiarire come deve essere interpretato il combinato disposto dell’art. 1095 e 1117, alla luce dei contribuiti del Supremo Consesso. In tale prospettiva la Sezione s’è già pronunciata in diversi precedenti casi analoghi, recependo l’insegnamento del Consiglio di Stato, in particolare nel parere della Sez. III n. 11968/2004 del 25 gennaio 2005.

Con sentenza n. 10939/2013, la Sezione ha chiarito che la predetta disposizione costituisce “una norma di