Pubblicato il 23/04/2021

N. 04766/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02436/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2436 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante P.T., rappresentato e difeso dagli avv.ti A C, U T e E M, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – Consob, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti M G De G P, S Z e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale, per come integrato da motivi aggiunti, sub specie si motivi nuovi, depositati in data -OMISSIS-:

- della delibera Consob n. 20770 del 28.12.2018 e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

Nonché per l’accertamento del diritto ad avere accesso, ex art. 116, comma 2°, c.p.a.:

- alla versione non omissata delle relazioni dell’Ufficio Vigilanza Informazione Emittenti del 25 luglio e del 14.12.2018;

- a tutti i verbali relativi alle sedute della Commissione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Consob - Commissione Nazionale per le Società e la Borsa;

Vista l’istanza ex art. 116, comma 2 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2021, tenutasi ex art. 25 D.L. n. 137/2020 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori, mediante collegamento da remoto, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato la delibera n. 20770 del 28.12.2018 con cui la Consob, viste le risultanze delle due verifiche ispettive concluse in data 12 giugno 2017 e 11 settembre 2017, le ha contestato la non conformità del bilancio consolidato al 31 dicembre 2017 alle norme che ne disciplinano la redazione, con particolare riferimento alla non corretta applicazione del paragrafo 10 del Principio Contabile Di Diritto Internazionale, cd. IAS 1, per quel che concerne le informazioni finanziarie comparative riferite all’esercizio 2016.

Ad avviso di Consob, la ricorrente, nel redigere il bilancio consolidato 2017 avrebbe violato il Principio Contabile IAS 1 (“Presentazione del bilancio”), inserendo, avuto riguardo all’esercizio 2016, informazioni “comparative” ritenute erronee nella misura in cui, la stessa società, nel predisporre i bilanci consolidati relativi agli esercizi finanziari 2015 – 2016, avrebbe violato altrettanti principi contabili internazionali, con l’effetto immediato e diretto di imputare esclusivamente all’anno 2016 perdite di esercizio non correttamente contabilizzate, avuto riguardo alla relativa epoca di insorgenza, giacché in realtà risalenti al 2014-2015, così fornendo agli investitori informazioni falsate circa il proprio “stato di salute” nel tempo.

Più precisamente, il bilancio consolidato 2015 non risulterebbe predisposto in conformità allo IAS 36 (“Riduzione di valore delle attività”), paragrafi 14, lett. d), 66 e 90 (§ 3.3 della delibera), e allo IAS 12 (“Imposte sul reddito”), paragrafo 56 (§ 3.4 della delibera).

Ciò in quanto, avuto riguardo agli esercizi 2014 e 2015, la Società non avrebbe:

(i) svolto l’impairment test sulla -OMISSIS- (-OMISSIS-) “-OMISSIS-”, nonostante la presenza, al momento di redazione di tali bilanci consolidati, di indicazioni riguardanti possibili riduzioni di valore delle attività allocate sull’anzidetta -OMISSIS- (ovvero, valore contabile del patrimonio netto superiore alla capitalizzazione di mercato ed evidenza di perdite operative connesse alla -OMISSIS- stessa), nonché di un avviamento riconducibile alla medesima -OMISSIS-, di importo pari a -OMISSIS-euro, erroneamente allocato sulla -OMISSIS- -OMISSIS-;

(ii) proceduto alla svalutazione delle attività fiscali differite per perdite pregresse iscritte nel bilancio consolidato 2015, stante le previsioni contenute nel Piano Industriale 2015-2019 ritenute dall’Autorità Vigilanza a “bassa probabilità di realizzazione”, con conseguente difficile maturazione, entro il 2025, di redditi imponibili sufficienti per recuperare tali attività fiscali;

Inoltre, il bilancio consolidato 2016 non risulterebbe redatto in conformità con lo IAS 1, paragrafi 27 e 28 e con lo IAS 8 (“Principi contabili, cambiamenti nelle stime contabili ed errori”), paragrafi 42 e 49. Ciò nella misura in cui:

- quanto alle previsioni dello IAS 8, la Società, in occasione del bilancio consolidato 2016, avrebbe dovuto evidenziare tanto la mancata effettuazione dell’impairment test sulla -OMISSIS- quanto l’errore nella valutazione delle attività fiscali differite per perdite pregresse, dando evidenza degli effetti che tali modifiche avrebbero avuto sul bilancio consolidato 2015;

- quanto, alle previsioni dello IAS 1, invece, in conformità con il principio della competenza economica, parte delle svalutazioni delle attività fiscali differite per perdite fiscali pregresse effettuate nel 2016 avrebbero dovuto essere correttamente imputate all’esercizio precedente (2015) ed inoltre l’effettuazione dell’impairment test sulla -OMISSIS- avrebbe potuto determinare una diversa rilevazione per competenza delle significative svalutazioni successivamente effettuate nel 2016.

Quale immediata e diretta conseguenza dell’intervenuto accertamento delle violazioni di principi internazionali di contabilità sopra indicati, con la delibera n. 20770 del 28.12.2018, oggetto di gravame, Consob, ai sensi dell’art. 154 ter, comma 7 D.lgs. n. 58/98, al fine di ripristinare una corretta informazione del mercato degli investitori, ha ordinato alla ricorrente di diffondere, senza indugio, secondo le modalità previste dalla Parte III, Titolo II, Capo I del Regolamento Consob n. 11971/1999 e successive modifiche, un comunicato stampa che rendesse noto l’accertamento effettuato dall’Autorità e riportasse, altresì, i seguenti elementi di informazione:

- “ le carenze e criticità rilevate dalla Consob in ordine alla correttezza contabile del bilancio 2017 di cui sopra;
i principi contabili internazionali applicabili e le violazioni riscontrate al riguardo ”;

- “ l’illustrazione, in un'apposita situazione economico-patrimoniale consolidata proforma - corredata dei dati comparativi - degli effetti che una contabilizzazione conforme alle regole avrebbe prodotto sulla situazione patrimoniale, sul conto economico e sul patrimonio netto dell’esercizio per i quali è stata fornita un’informativa errata ”.

La società ricorrente ha impugnato siffatta delibera, affidando il gravame ai motivi di diritto appresso sintetizzati.

I. Gli obblighi informativi di cui all’art. 157 ter D.lgs. n. 58/98 avrebbero natura di “sanzione reputazionale” in considerazione delle conseguenti flessioni di quotazione in borsa dei titoli delle società tenute ad osservarli.

Nel caso in esame, tali obblighi, avuto specifico riguardo alla redazione del cd. pro-forma, proprio in ragione dei relativi effetti, violerebbero il principio di proporzionalità posto a presidio dell’irrogazione delle misure sanzionatorie, per come previsto dalla stessa Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (cd. EMA), secondo cui siffatta proporzionalità rientra tra i criteri che governano la selezione dei provvedimenti più idonei a fronte della “non conformità” dell’informazione contabile diffusa dalle società quotate.

Più precisamente, in base alle linee guida dell’ESMA, l’adozione di provvedimenti analoghi a quello dell’art. 154-ter, comma 7, t.u.f. non sarebbe raccomandata qualora l’emittente abbia, autonomamente, corretto l’errore nelle relazioni finanziarie successive ovvero abbia, comunque, fornito al mercato un’adeguata informativa in merito ai profili oggetto del provvedimento adottato dall’Autorità di vigilanza, risultando in simili ipotesi, almeno parzialmente, soddisfatta l’esigenza di ripristinare tempestivamente la “correttezza” dell’informazione contabile offerta al mercato.

Nel caso in esame, l’adozione della delibera di cui all’art. 154 ter, comma 7, T.U.F. risulterebbe inutilmente lesiva della sfera giuridica della ricorrente, al di là di quanto strettamente necessario al fine di soddisfare le esigenze informative del mercato.

La società avrebbe provveduto ad effettuare le rettifiche del caso in sede di bilancio consolidato 2016, ristabilendo la correttezza dei valori contabili con la Relazione Finanziaria 2016, altresì chiarendo le ragioni che avevano determinato svalutazioni delle poste contabili in esame nell’ambito di un esercizio “straordinario” (2016), nel quale si era determinato il radicale mutamento (rispetto ai predetti esercizi 2014 e 2015) del contesto societario ed imprenditoriale, per effetto, tra l’altro, dell’adozione di un nuovo piano industriale.

Nel corso del 2016 il -OMISSIS- avrebbe registrato una perdita d’esercizio (antecedente alle svalutazioni derivanti da impairment test significativa e pari ad -OMISSIS- che avrebbe comportato:

- la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale ai sensi dell’art. 2447 c.c., con conseguente esigenza di ricapitalizzazione;

- la violazione dei covenant di natura reddituale e patrimoniale sui finanziamenti all’epoca in essere, con conseguente inadempimento contrattuale e richiesta di rimborso anticipato.

Lo scenario di mercato negativo, peggiorato nel corso del 2016, avrebbe portato il management, già nel novembre di tale anno (ovvero sei mesi dopo la sua elaborazione), a ritenere non più realizzabile il piano industriale 2015-2019, utilizzato ai fini dell’impairment test 2015 e, conseguentemente, a predisporre un nuovo piano industriale per il periodo 2016-2020.

Successivamente, in sede di rinnovo della composizione del Consiglio di Amministrazione, il nuovo organo gestorio, avendo constatato un’ulteriore contrazione dei ricavi del -OMISSIS- decideva, dapprima, nel dicembre 2016, di avviare una revisione del piano industriale 2016-2020 e, successivamente, nel febbraio 2017, di formulare un nuovo piano industriale (Piano 2017-2020), assoggettato ad -OMISSIS-.

L’insieme di questi elementi e l’incertezza sulla necessaria operazione di aumento di capitale avrebbero connotato una situazione di carattere “straordinario” nell’ambito della quale, addirittura, sarebbe stata altresì messa in dubbio la sussistenza della continuità aziendale. Ciò avrebbe condotto il neo Consiglio di Amministrazione a compiere una valutazione di recuperabilità delle poste patrimoniali fondata su criteri particolarmente stringenti. In tema di applicazione dello IAS 36, la Società, coadiuvata dall’esperto indipendente, dopo aver approvato una nuova procedura di impairment test , avrebbe eseguito una verifica della recuperabilità del valore contabile di tutti gli assets all’epoca iscritti nel bilancio consolidato, tenendo altresì in considerazione il mutato contesto in cui si trovava la Società. Tale impairment test avrebbe avuto natura “straordinaria” in quanto la struttura ed il processo che lo compongono si baserebbero su caratteristiche di maggiore pervasività, tenendo conto del sopraggiungere di circostanze che avrebbero addirittura messo in dubbio la continuità dell’impresa.

Quanto alle ragioni della svalutazione, per -OMISSIS- milioni di euro, della voce “Imposte anticipate” sarebbe stata resa un’informazione pienamente esaustiva nelle relazioni finanziarie Semestrale ed Annuale del 2016, aggiornata nella Relazione Finanziaria Annuale 2016, chiarendo che essa è imputabile alla revisione del piano industriale ed alle prospettive di redditività della Società, considerata la rideterminazione del calcolo dei dati diffusionali.

Le obiezioni mosse dalla Consob, secondo cui le svalutazioni di cui alla Relazione Finanziaria 2016 sarebbero ricondotte unicamente ad eventi inerenti il 2016, mentre sulla base degli elementi acquisiti, anche in sede ispettiva, le stesse troverebbero la loro origine nel progressivo deterioramento della situazione economica e finanziaria della -OMISSIS-, iniziata negli esercizi precedenti al 2016 e non adeguatamente considerata dalla Società già nella redazione del bilancio 2015, risulterebbero erronee.

In ogni caso, tenuto conto del quadro informativo comunque reso dalla società in sede di Relazione Finanziaria Annuale 2016, l’eventuale correzione retroattiva degli asseriti errori riguardanti gli esercizi 2014-2015, anche ove fosse mai praticabile senza dover ricorrere ad assunzioni metodologiche astratte, risulterebbe comunque non significativa nella specifica prospettiva, di cui all’art. 154-ter, comma 7, T.U.F., di assicurare l’immediato ripristino della correttezza dell’informativa al mercato.

L’illegittimità della misura in contestazione risulterebbe ancor più evidente in ragione del fatto che la predisposizione del pro-forma, nei termini pretesi da Consob, avrebbe necessitato dell’elaborazione di stime che - oltre ad essere complesse e talora impraticabili – risulterebbero, comunque, connotate un margine di discrezionalità così elevato da giungere un risultato finale del tutto “soggettivo” e, come tale, intrinsecamente inidoneo alla realizzazione degli obblighi informativi sottesi all’art154-ter, comma 7, T.U.F.

Ne sarebbe, pertanto, conseguita, a carico della ricorrente, l’irrogazione di una sanzione reputazionale non proporzionata in quanto non utile allo scopo, ab imis non raggiungibile, nei termini pretesi da Consob.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato, dunque, adottato a valle di una istruttoria la cui lacunosità risulterebbe disvelata dalla predisposizione di un impianto motivazionale stereotipato, del tutto deficitario, anche in considerazione:

a) della mancata valutazione degli apporti partecipativi resi della ricorrente nelle more del procedimento, ai sensi dell’art. art. 10, lett. b), l. 241/90, avuto riguardo sia all’impairment test sulla -OMISSIS-contenuto nella Relazione Finanziaria Annuale 2016 che in merito alle ragioni della svalutazione, per -OMISSIS- milioni di euro, della voce “Imposte anticipate” di cui alle relazioni finanziarie Semestrale ed Annuale del 2016. La Società avrebbe fornito piena disclosure in merito sia ai criteri di effettuazione dell’ impairment test della -OMISSIS-, sia alla valutazione delle Imposte anticipate e le relative giustificazioni rese nel corso del procedimento non sarebbero state in alcun modo prese in considerazione dell’Autorità in sede istruttoria e, quindi, di adozione del provvedimento finale.

b) della mancata valutazione comparativa e ponderata tra l’interesse al ripristino tempestivo – le criticità di cui parla Consob risalgono al 2015 – all’informazione dei mercati finanziari con l’interesse della ricorrente a non rimanere destinataria di quella che sarebbe una vera e propria misura sanzionatoria reputazionale.

c) della mancata valutazione della pretesa essenzialità della misura impositiva de qua con la situazione informativa del mercato in relazione alle articolate vicende che avrebbero interessato la Società ricorrente.

II. Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo giacché, tenuto conto di quanto disposto dai paragrafi 50 - 53 dello IAS 8, la disposta correzione retroattiva degli eventuali errori relativi agli esercizi precedenti non sarebbe in ogni caso praticabile, oltre ad essere non significativa ai fini del ripristino di una corretta informativa al mercato, proprio in ragione della risalenza nel tempo degli errori in contestazione.

La Società non disporrebbe, infatti, di sufficienti elementi informativi interni necessari per sviluppare retrospettivamente, rispetto all’esercizio 2016, le stime di valore sia della -OMISSIS- “-OMISSIS-”, sia delle Attività per imposte differite attive.

La valutazione di tali attività sarebbe, infatti, connessa alle previsioni economico-finanziarie contenute nel “Piano 2015 - 2019” e nel “budget 2016”, unici documenti approvati dal Consiglio di Amministrazione e disponibili in sede di approvazione del Bilancio 2015. Tuttavia, tali documenti non sarebbero utilizzabili ai fini della disposta “ricostruzione” in quanto:

- risulterebbero carenti, per come riconosciuto nella stessa delibera impugnata, sotto il profilo del controllo di gestione e di reportistica interna, anche avuto riguardo alle tematiche di corretta attribuzione di ricavi, elaborazioni di stime non adeguatamente supportate a livello documentale, frammentarietà nel processo di pianificazione ai fini della predisposizione del budget 2016;

- sarebbero stati elaborati con assunzioni e criteri differenti rispetto a quelli poi adottati dalla Società a partire dal 2016;

- presenterebbero diversi aspetti di criticità ai fini di una rielaborazione, “ora per allora”, delle previsioni in essi contenute (redditività costantemente negativa, assenza di riscontro di politiche di gestione volte all’efficientamento, aggregazione con altre -OMISSIS-);

- non sarebbero, allo stato, modificabili, alla luce delle disposizioni contenute nei paragrafi 52/53 dello IAS 8, secondo le quali nell’applicazione retroattiva di un principio contabile, laddove tale applicazione richieda l’effettuazione di nuove stime contabili iniziali, non sarebbe ammesso l’impiego di informazioni conosciute in esercizi successivi a quello dell’originaria valutazione.

Tali disposizioni, previste dallo IAS 8, assumerebbero ancora maggiore rilevanza tutte le volte in cui, come nel caso di specie, le accounting policies riguardano le modalità di formazione di elementi di bilancio per loro natura “stimati”, quali quelli assoggettati alle disposizioni dei principi contabili IAS 36 (Riduzione di valore delle attività) e IAS 12 (Imposte sul reddito).

La disposta rielaborazione retroattiva dei valori espressi nelle suddette relazioni finanziarie 2016 risulterebbe, quindi, nel caso di specie, addirittura impraticabile dal punto di vista tecnico-contabile e ciò anche in considerazione della sopravvenuta riorganizzazione interna della società che avrebbe interessato una parte significativa del relativo management. Siffatte circostanze renderebbero la ricostruzione del contesto sussistente nell’esercizio 2015 difficoltosa ovvero affetta da un così alto grado di discrezionalità nelle assunzioni metodologiche da risultare non significativa (se non controproducente) nella prospettiva della chiarezza dell’informativa al mercato.

Tali circostanze troverebbero conferma nel pro-forma relativo alla situazione economico-patrimoniale 2015 pubblicato, comunque, dalla società ricorrente in data -OMISSIS- 2019, per la redazione del quale quest’ultima sarebbe stata costretta ad antergare integralmente a tale esercizio 2015 le svalutazioni effettuate nel 2016, assumendo, in via di mera ipotesi teorica ed astratta, che la continuità di criteri tra i diversi esercizi garantisca il miglior approccio applicabile e che i presupposti delle svalutazioni operate nel 2016 fossero sussistenti anche nell’esercizio precedente, così da fornire, già nell’esercizio precedente, la rappresentazione della perdita di valore poi registrata nella Relazione Finanziaria Annuale per l’esercizio 2016.

A fronte degli interventi “straordinari” che avrebbero condotto la ricorrente ad effettuare le rettifiche sopra indicate in sede di bilancio consolidato 2016, la Consob si sarebbe limitata, da un lato, ad affermare, in via del tutto apodittica ed indimostrata, che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, quest’ultima disporrebbe di tutti gli elementi per effettuare la stima del valore di uso della -OMISSIS- al 31 dicembre 2015, dall’altro, a contestare genericamente, attraverso il rinvio a non meglio specificate metodologie, l’affermazione per cui non sarebbe fattibile la stima dell’errore nella valutazione delle attività fiscali differite per perdite pregresse effettuata nel bilancio consolidato 2015 in quanto richiederebbe la revisione e riformulazione delle previsioni allo stato esistenti nel momento di formazione del bilancio per l’esercizio 2015.

Viceversa, ad avviso della ricorrente, che ha sul punto operato un articolato richiamo ai principi contabili internazionali ritenuti applicabili in materia, l’impairment test relativo all’anno 2016, svolto, in una situazione straordinaria e che ha comportato un’ingente svalutazione dei singoli assets, non sarebbe sovrapponibile, né comparabile a quello che, ad oggi, si potrebbe simulare per l’anno 2015, mancando, come già evidenziato, alcune informazioni di certo non desumibili, come vorrebbe Consob dal piano Industriale 2016-2019 (p. 45 della delibera).

Analoghe considerazioni varrebbero anche per la stima del valore delle imposte differite attive iscritte, ai sensi del principio contabile internazionale IAS 12 (Imposte sul reddito), nella Relazione Finanziaria Annuale per l’esercizio 2015. Tale stima richiederebbe una riformulazione delle previsioni esistenti nel momento di formazione del bilancio per l’esercizio 2015 che non sarebbe fattibile in mancanza di una pluralità di informazioni all’uopo necessarie. In ogni caso, alla luce degli eventi sopravvenuti, le stesse sarebbero state adeguatamente rettificate e quindi comunicate al mercato con l’approvazione della Relazione Finanziaria Annuale per l’esercizio 2016.

III. In via subordinata, pur volendo ritenere sussistenti, i presupposti per l’esercizio del potere di cui all’art. 154 ter, comma 7, T.U.F., la delibera impugnata sarebbe sproporzionata quanto meno laddove ha imposto alla Società la predisposizione e la pubblicazione di una situazione patrimoniale pro-forma consolidata – corredata dei dati comparativi – redatta sulla base dei rilievi formulati dall’Autorità. Ciò in considerazione dell’impossibilità, per come sopra evidenziato, di dare evidenza contabile certa agli eventuali errori rilevanti circa il momento di manifestazione delle perdite di valore.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data -OMISSIS-, la società ricorrente ha evidenziato ulteriori profili di illegittimità dell’ agere dell’Autorità di Vigilanza (cd. motivi nuovi), asseritamente disvelati dal contenuto (peraltro osteso in modo parziale) degli atti endo-procedimentali esibiti in data 7 marzo 2019, a seguito di istanza di accesso dell’8.02.2019.

In particolare, tutte le censure formulate in ricorso, ed in particolare quella secondo cui la predisposizione di una situazione patrimoniale pro-forma consolidata sulla base dei rilievi formulati dall’Autorità non sarebbe stata tecnicamente “praticabile”, stante l’impossibilità di sviluppare retrospettivamente le stime di valore sia delle -OMISSIS-” e -OMISSIS-” sia delle imposte anticipate, troverebbero conferma nella Relazione Informativa della Divisione Informazioni Emittenti prot. n. 0527416/18 del 14/12/2018. Nel corpo di tale Relazione l’Ufficio, in pretesa adesione alle deduzioni della Società, avrebbe espressamente riconosciuto l’esistenza di profili di estrema soggettività delle stime richieste e, dunque, dato atto della possibilità che la redazione pro-forma richiesto non fosse fattibile, proponendo alla Commissione, in tale evenienza, di imporre alla Società l’indicazione, nel comunicato stampa, delle ragioni per cui non sarebbe possibile effettuare la correzione retroattiva dell'errore nonché la descrizione di come e da quando l'errore sarebbe stato corretto.

A fronte di tali fondati elementi di “criticità”, la proposta di delibera veniva successivamente modificata dalla stessa Divisione Informazione Emittenti, giusta relazione prot. n. 542060/18 del 21.12.2018, attraverso la previsione dell’obbligo, a carico della Società, di predisporre e pubblicare comunque anche la situazione patrimoniale. Ciò, tuttavia, sarebbe avvenuto in adesione ad una espressa istanza in tal senso dalla formulata Commissione, secondo cui l’originaria proposta avrebbe potuto introdurre “ potenziali elementi di contraddittorietà nel contenuto della richiesta di pubblicare informazioni supplementari necessarie a ripristinare una corretta informazione per il mercato ”.

Tale circostanza disvelerebbe ulteriori profili di illegittimità della delibera impugnata sotto il profilo dell’eccesso di potere per contraddittorietà con gli atti istruttori dello stesso procedimento a definizione del quale è stata adottata.

Nel corpo del ricorso per motivi aggiunti la società ha, inoltre, avanzato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. chiedendo, innanzitutto, copia integrale delle relazioni dell’Ufficio Vigilanza Informazione Emittenti del 25 luglio 2018 e del 14.12.2018. Non sarebbe, invero, condivisibile la giustificazione all’uopo addotta dalla Commissione (verbale del 7.03.2019), secondo cui le parti omissate delle relazioni in parola non sono ostensibili giacché “ contenenti valutazioni della Consulenza Legale rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa ”.

Tali valutazioni, parte integrante dell’istruttoria e svincolate dall’esigenza di resistere ad un contenzioso giurisdizionale, all’epoca ancora inesistente, dovrebbero essere ostese integralmente giacché consentirebbero alla ricorrente di ricostruire compiutamente l’iter logico-giuridico seguito dalla Commissione nell’esercizio del potere amministrativo in contestazione, così realizzando le finalità defensionali, oltre che di trasparenza e di imparzialità dell’ agere pubblico, sottese all’art. 3 L. n. 241/90.

Peraltro, il disposto oscuramento violerebbe anche l’art. 2, comma 3, del regolamento Consob sull’accesso, di cui alla delibera n. 9641 del 13 dicembre 1995, secondo cui “ Sono, inoltre, inaccessibili: a) i pareri legali, salvo che gli stessi costituiscano presupposto logico-giuridico di provvedimenti assunti dalla CONSOB non sottratti all'accesso e siano in questi ultimi richiamati;
b) gli atti preordinati alla difesa in giudizio della CONSOB ”.

Del tutto incomprensibile risulterebbe, inoltre, la riserva di ostensione dei verbali delle sedute di Commissione, subordinata al perfezionamento del relativo iter di approvazione.

La società ricorrente ha quindi chiesto, ex art. 116 comma 2 c.p.a., che il Tribunale ordini alla Consob di depositare le citate relazioni dell’Ufficio Vigilanza Informazione Emittenti del 25 luglio e del 14.12.2018 e, più in generale, i verbali di tutte le sedute della Commissione svoltesi in seno al procedimento concluso con la delibera impugnata, senza oscuramento alcuno, in quanto “ atti indispensabili per la difesa in giudizio della ricorrente”.

Con successivo atto notificato in data -OMISSIS-e depositato il giorno seguente, la società ricorrente ha ampliato la propria richiesta ostensiva ex art. 116 comma 2 c.p.a., chiedendo l’accertamento del proprio diritto ad avere copia del parere della Consulenza Legale Consob, citato alle pp. 2 ss. del verbale n. 5774 dell’8.8.2018, privo degli omissis illegittimamente apposti dall’Autorità in corrispondenza di stralci erroneamente ritenuti non ostensibili in quanto afferenti “ a tematiche non oggetto del procedimento in questione nonché relative alla difesa in giudizio della Consob ”. Tale parziale ostensione contrasterebbe con quanto disposto dall’art. 2, co. 3, del regolamento Consob sull’accesso, secondo cui non sono accessibili “i pareri legali” salvo che gli stessi costituiscano”, come nel caso in esame “ presupposto logico-giuridico di provvedimenti assunti dalla CONSOB non sottratti all'accesso e siano in questi ultimi richiamati;
b) gli atti preordinati alla difesa in giudizio della CONSOB ”.

Il parere in questione non sarebbe preordinato ad alcuna difesa di Consob, essendo stato predisposto in epoca antecedente (un anno prima) rispetto all’instaurazione del presente giudizio. Inoltre, siffatto parere, essendo stato richiamato nei verbali della Commissione n. 5766 del 26 luglio 2018, n. 5772 del 2 agosto 2018, n. 5774 dell’8 agosto 2018, n. 5833 del 21 dicembre 2018 e n. 5835 del 28 dicembre 2018, atti dell’istruttoria presupposti all’adozione del provvedimento conclusivo, costituirebbe parte integrante della motivazione di siffatto provvedimento e, come tale, dovrebbe essere osteso, ex art. 3 l. n. 241/90.

Sarebbe, inoltre, del tutto inverosimile che il parere de quo, per come parimenti opposto dalla Consob, afferisca anche a “tematiche” non oggetto del procedimento, risultando richiesto al fine di risolvere il quesito circa l’esperibilità del potere ex art. 154 ter comma 7, del TUF, in relazione alla sola Relazione finanziaria del bilancio della ricorrente.

Con memoria conclusiva depositata in data 9.10.2020, parte ricorrente ha ribadito le censure articolate in ricorso, evidenziando la come fondatezza delle stesse troverebbe riscontro negli atti istruttori versati in giudizio dalla Consob, avuto particolare riguardo ai verbali delle sedute del 26 luglio e dell’8.08.2018, nel corpo dei quali sarebbe stato dato atto dell’assoluta novità dell’addebito mosso da Consob in ordine all’errata rappresentazione dei soli dati comparativi di un bilancio consolidato, nonché al parere dell’Ufficio di Consulenza Legale ed alle dichiarazioni di voto di taluni componenti della Commissione, il cui tenore confermerebbe le doglianze poste a base del gravame, altresì confermando la contraddittorietà della delibera impugnata.

In data 10.10.2020, la Consob ha depositato due memorie difensive: una al fine di resistere al ricorso e l’altra onde avversare la pretesa ostensiva di cui all’art. 116 comma 2 c.p.a.

A tale ultimo proposito, l’Autorità di Vigilanza ha preliminarmente operato una ricostruzione circa le richieste ostensive formulate, nel tempo, dalla ricorrente ed i relativi esiti.

In data 8 febbraio 2019, la ricorrente chiedeva alla Consob “ tutti gli atti ed i documenti relativi alla fase decisoria del procedimento in oggetto, con particolare riferimento ai verbali delle sedute della Commissione, allo scopo di ricostruire in maniera dettagliata i fatti e le circostanze a fondamento della delibera, nonché di esercitare e tutelare i diritti e gli interessi legittimi della Società nell’eventuale successivo giudizio di impugnazione della medesima ”.

Con nota del 28 febbraio 2019, l’Autorità accoglieva tale istanza, precisando che, ai sensi dell’art. 2, comma 3°, lett. b), Regolamento Consob n. 9641 del 13 dicembre 1995 (“Regolamento per l’individuazione delle categorie di documenti amministrativi sottratti all'accesso, in attuazione dell’articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241”), sarebbero state “ sottratte all’accesso le eventuali parti della documentazione che non attengono alle posizioni contestate nonché gli atti preordinati alla difesa in giudizio della Consob ”.

In data 7 marzo 2019 veniva data esecuzione al preannunciato accesso con le limitazioni appresso indicate:

- la Relazione istruttoria del 25 luglio 2018 presentava omissis relativi a questioni estranee al procedimento, ovvero volti a tutelare il diritto alla riservatezza di soggetti terzi (cfr. pp.: 1, 4, da 5 a 7, 17, 18, 19, 20).

- Gli allegati n. 1 e 2 alla Relazione in questione non venivano, invece, ostesi in quanto “contenenti valutazioni della Consulenza Legale rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa”;

- anche la Relazione istruttoria del 14 dicembre 2018 presentava omissis relativi a questioni estranee al procedimento e strumentali alla garanzia delle posizioni di terzi (cfr. pp.: 1 e 12) ed i documenti alla stessa allegati non venivano trasmessi, per la medesima ragione sopra indicata.

Nel verbale del 7 marzo 2019, redatto in sede di accesso agli atti, veniva formulata riserva di trasmettere successivamente copia dei verbali delle sedute di Commissione non appena terminato il relativo iter di approvazione.

Infine, con nota del 9 dicembre 2019, veniva trasmessa alla ricorrente copia dei verbali delle sedute di Commissione oggetto di richiesta, il cui iter di approvazione non risultava completato alla data del 7 marzo 2019 (1. Verbale n. 5766 del 26 luglio 2018;