N. 01370/2016 REG.PROV.COLL.

N. 12670/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12670 del 2014, proposto dalla P V Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti G B C, S V, M B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G B C in Roma, Via Ennio Quirino Visconti 99;

contro

Gse Spa-Gestore Servizi Energetici, rappresentato e difeso dagli avv.ti C S M, M A F, A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C S M in Roma, Via Guido d'Arezzo, 2, int. 8;

per l'annullamento

del provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. – Direzione Verifiche e Ispezioni, prot. n. GSE/P20140060359 del 19 giugno 2014, con il quale è stata annullata la qualifica

IAFR

7594 dell’impianto “ASP Santa Margherita” sito nel comune di Pavia

e di tutti gli atti precedenti, successivi e comunque connessi

nonché per l’annullamento o disapplicazione

in via subordinata, in quanto possa occorrere, del paragrafo 1.3.1 rubricato “entrata in esercizio” delle procedure applicative del decreto ministeriale 6 luglio 2012, emanate dal GSE in data 24 agosto 2012 e successivamente aggiornate in data 13 gennaio 2014, nella parte in cui dispone che in caso di impianti a biomasse/bioliquidi ”deve essere presente in sito un quantitativo di biomassa/bioliquidi in grado di garantire l’alimentazione di almeno uno dei gruppi di generazione”;

sempre in via subordinata, in quanto possa occorrere, della sezione “Frequently Asked Questions”, pubblicata sul sito internet del GSE nella parte in cui il GSE ha stabilito che “l’impianto si intende in esercizio quando si verificano entrambe le seguenti condizioni: 1 – i lavori di realizzazione dell’impianto sono stati completati e tutti gli alternatori dell’impianto, cosi come previsti dal progetto autorizzato, sono nelle condizioni di generare una quota di energia da fonte rinnovabile;
2 – l’impianto di connessione alla rete elettrica, comprensivo dei gruppi di misura, è stato messo in tensione dal GdR. Con riferimento alla prima condizione si precisa che: […] in caso di impianti a biomasse/bioliquidi, devono essere installati e connessi alla rete di distribuzione/trasmissione tutti gli alternatori previsti dal progetto autorizzato e deve essere presente in sito un quantitativo di biomassa/bioliquidi in grado di garantire l’alimentazione di almeno uno dei gruppi di generazione dell’impianto […]”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gse Spa-Gestore Servizi Energetici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2015 la dott.ssa A M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, spedito per la notifica il 3 ottobre 2014 e depositato il successivo 17 ottobre, la società P V s.p.a. impugna il provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici, prot. n. GSE/P20140060359 del 19 giugno 2014, con il quale è stata annullata la qualifica

IAFR

7594 dell’impianto “ASP Santa Margherita” sito nel comune di Pavia.

L’annullamento è motivato dalla mancata entrata in esercizio dell’impianto entro il termine ultimo - 31 dicembre 2012 - per l'accesso ai meccanismi incentivanti di cui al decreto ministeriale 18 dicembre 2008.

Espone la ricorrente che:

- ha realizzato un impianto termoelettrico costituito da un gruppo elettrogeno alimentato a olio vegetale certificato (cfr. certificati di sostenibilità 2013 e 2014 - doc. 2), con potenza nominale media annua di 0,965 MW, per la produzione di energia elettrica ed acqua calda;

- ha effettuato il primo parallelo con la rete elettrica in data 21 dicembre 2012, come si evincerebbe dal verbale n. 994955 di installazione del gruppo di misura;

- con istanza del 20 agosto 2012 ha richiesto la qualifica IAFR, per avvalersi della tariffa fissa onnicomprensiva di cui all’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008, che le è stata riconosciuta con provvedimento prot. n. GSE/P20130021015, del 28 gennaio 2013;

- a seguito di un controllo disposto ex art. 18, comma 1 del d.m. 18 dicembre 2008 e art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, mediante sopralluogo, che si è svolto il 17 febbraio 2014, la Società ha ricevuto, in data 5 maggio 2014, una nota prot. GSE/P20140047310 con cui il GSE le comunicava la sospensione del procedimento di controllo per la richiesta di osservazioni e documentazione;

- con tale nota, il GSE, oltre ad altri rilievi minori, contestava a P V che, alla data di entrata in esercizio dichiarata dalla Società (21 dicembre 2012), non sarebbero stati rispettati i requisiti previsti per l'entrata in esercizio dell'impianto, richiamati dallo stesso GSE nelle premesse del suo atto, e di cui all’art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18 dicembre 2008 e all'art. 1, co.1, lett. a) della delibera ARG/elt 1/09, che definiscono la data di entrata in esercizio di un impianto come "la data in cui effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione", nonché ai chiarimenti forniti dal GSE nella sezione FAQ del proprio sito;

- il GSE, in particolare, contestava a P V che:

(i) il verbale di collaudo del gruppo elettrogeno è datato 29 aprile 2013;

(ii) la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Pavia riporta come data di ultimazione dei lavori il 31 luglio 2013;
e, inoltre,

(iii) non risulterebbe alcuna documentazione comprovante la presenza di olio vegetale in sito prima del 31 dicembre 2012, in quanto la prima fornitura di olio è stata effettuata il 7 novembre 2013 (come risulta dai registri di carico e scarico);

- con nota del 15 maggio 2014 P V spa presentava le proprie osservazioni rilevando che alla data del 21 dicembre 2012 - data di entrata in esercizio dichiarata, l'impianto era completo in ogni sua parte e che i lavori da completare costituivano mere rifiniture edili irrilevanti ai fini della qualifica IAFR, e che la prima fornitura di olio vegetale risale al 7 novembre 2013 poiché dal 21 dicembre 2012 (data di connessione dell'impianto alla rete elettrica) al 22 novembre 2013, l'impianto è rimasto fermo.

Seguiva il gravato provvedimento prot. P20140060359 del 19 giugno 2014, con il quale il GSE annullava la qualifica IAFR dell'impianto ASP Santa Margherita asserendo che "alla data del 31 dicembre 2012, i lavori di installazione dell'impianto non erano completati e che, inoltre, non era presente nel sito di generazione un quantitativo di fonte primaria (olio vegetale) in grado di garantire l'esercizio del gruppo di generazione dell'impianto".

Benché la società si sia successivamente iscritta al registro di cui all'art. 9 del d.m. 6 luglio 2012, per accedere ai meccanismi incentivanti di tale decreto, permane il suo interesse a riottenere la qualifica IAFR per avere accesso alla tariffa onnicomprensiva di cui al d.m. 18 dicembre 2008.

Pertanto, articola, nei confronti del provvedimento prot. n. GSE/P20140060359 del 19 giugno 2014, i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 28/2011, dell'art. 2, comma 1, lett. m) del decreto ministeriale 18 dicembre 2008, dell'art. 1, comma 1, lett. a) dell'Allegato A della delibera ARG/elt 1/09, eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria, in quanto, secondo la ricorrente, il disposto di cui all'art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18 dicembre 2008 - che definisce espressamente la "data di entrata in esercizio", come "la data in cui si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione" - non prescrive che l'impianto sia ultimato in ogni sua parte, anche di rifinitura, essendo sufficiente che abbia effettuato il primo parallelo e non richiede la presenza in sito di una provvista di fonte rinnovabile di alimentazione. Secondo la ricorrente solo l’entrata in esercizio commerciale presupporrebbe la presenza della fonte di alimentazione. La messa in esercizio riguarderebbe una qualità dell'impianto (l’idoneità a funzionare);
la messa in esercizio commerciale qualificherebbe l’'attività dell'impianto (funziona con continuità). Questo secondo momento, che può intervenire anche a distanza di tempo, sarebbe rimesso alla libera scelta dell’impresa, sulla cui organizzazione il GSE non può interferire.

Aggiunge, inoltre, la ricorrente che la diversa nozione di “entrata in esercizio”, contenuta nel d.m. del 6/7/2012, ove aggiunge la locuzione “al termine dell’intervento”, non potrebbe trovare applicazione per gli impianti entrati in esercizio prima del 31/12/2012, come quello in oggetto, in quanto è lo stesso d.m. 6 luglio 2012 a circoscrivere in tal senso il proprio campo di applicazione, dichiarando di stabilire "le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti, alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non inferiore a 1kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012" (art. 3, co. 1 del d.m. 6 luglio 2012);

2) violazione dell’art. 18 del decreto ministeriale 31 gennaio 2014 e dell'art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28., eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca in quanto, al momento in cui è stato avviato il controllo, ai sensi dell’art. 18, co. 1, del d.m. 18 dicembre 2008 e dell'art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011, non vi erano i presupposti per esercitare il potere di controllo poiché P V non aveva ancora presentato alcuna domanda per il conseguimento degli incentivi.

In via subordinata, per quanto possa occorrere, la ricorrente chiede l’annullamento o la disapplicazione delle disposizioni di cui alle procedure applicative del d.m. 6 luglio 2012, adottate dal GSE il 24 agosto 2012 e successivamente aggiornate il 13 gennaio 2014, e di cui alla sezione "FAQ", pubblicata sul sito del GSE, ove prevedono che alla data di entrata in esercizio “deve essere presente in sito un quantitativo di biomassa/bioliquidi in grado di garantire l’alimentazione di almeno uno dei gruppi di generazione” per violazione dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 28/2011, dell'art. 2, comma 1, lett. m) del decreto ministeriale 18 dicembre 2008, dell'art. 1, comma 1, lett. a) dell'Allegato A della delibera ARG/elt 1/09 e 2, comma 1 lett. m) del d.m. 6 luglio 2012.

Le richiamate disposizioni non potrebbero applicarsi all’impianto della ricorrente in quanto si tratterebbe di disposizioni applicative del d.m. 6 luglio 2012 che, a sua volta, riguarderebbe impianti entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012.

Le disposizioni sarebbero, comunque, illegittime ove prevedono un requisito non previsto dalla legge ed in contrasto con le sue disposizioni in quanto né il d.m. 18 dicembre 2012, né il d.m. 6 luglio 2012 prevedono che all’entrata in esercizio l’impianto debba produrre energia.

La ricorrente conclude chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato.

Il GSE si è costituito con memoria depositata il 6 novembre 2014, replicando alle censure contenute in ricorso con successiva memoria del 10 novembre 2014.

Alla Camera di Consiglio del 13 novembre 2014 la richiesta cautelare è stata rinviata al merito.

Alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Oggetto della controversia è il provvedimento di annullamento della qualifica IAFR per un impianto termoelettrico costituito da un gruppo elettrogeno alimentato a olio vegetale, certificato con potenza nominale media annua di 0,965 MW, per la produzione di energia elettrica ed acqua calda.

L’annullamento della qualifica è stato disposto dal GSE a seguito di una attività di verifica dalla quale è emerso che, alla data dichiarata di entrata in esercizio, il 21 dicembre 2012, l’impianto non poteva essere entrato in esercizio in quanto:

- sul sito non era presente il bioliquido;

- i lavori di installazione non erano completati.

La prima circostanza è incontestata, avendo la stessa ricorrente ammesso che l’acquisto del bioliquido è avvenuto solo nell’ottobre 2013.

Ciò che forma oggetto di contestazione è la necessità che alla data di entrata in esercizio l’impianto dovesse essere dotato di bioliquido.

L’art. 2, comma 1, del d.m. 18 dicembre 2008 definisce la data di entrata in esercizio quella “in cui si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico”.

Ora, trattandosi di impianti che aspirano alla qualifica IAFR, ovvero alimentati da fonte rinnovabile, sarebbe davvero un controsenso che il primo funzionamento possa avvenire prescindendo dall’utilizzo della fonte rinnovabile che li dovrebbe caratterizzare e dalla quale deriva la possibilità di essere ammessi a fruire degli incentivi previsti per tali impianti (cfr. ordinanza CdS IV n. 1312/2014 che conferma Tar Lazio III ter n. 4670/2013).

E’ opinione del Collegio che le esplicite previsioni della necessità della presenza in sito del biocarburante/bioliquido, contenute nel paragrafo 1.3.1 delle procedure applicative del decreto ministeriale 6/7/2012, e riportate anche nella pagina FAQ del sito web del GSE non costituiscano altro che una specificazione chiarificatrice della norma di cui al dm. 2008.

Ne consegue l’irrilevanza dell’impugnativa di tali disposizioni.

Va, peraltro, evidenziato che, ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. a) del dlgs 28/2011, il legislatore nazionale ha attribuito al GSE il compito di fornire sul portale informatico “informazioni dettagliate sugli incentivi nazionali per le fonti rinnovabili per la produzione di energia elettrica, calore e freddo e sulle relative condizioni e modalità di accesso”.

Da ciò consegue che quanto riportato nella sezione FAQ del Portale del GSE nelle date del 27 agosto e 31 agosto 2012 costituisca una indicazione applicabile anche agli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012.

Per quanto sopra osservato, inoltre, la necessaria presenza di bioliquido in sito, come riportata sul portale del GSE, è una specificazione che non costituisce requisito nuovo e aggiuntivo rispetto a quello ricavabile da una lettura sistematica della definizione riportata nell’art. 2 del dm 18 dicembre 2008.

Infatti, la data di entrata in esercizio, essendo rilevante ai fini dell’individuazione del regime incentivante applicabile all’intervento, che nel caso di specie è costituito dalla tariffa onnicomprensiva, particolarmente vantaggiosa, deve indicare un momento nel quale l’impianto sia in grado di funzionare come impianto alimentato con fonti rinnovabili.

Il dedotto alto costo dell’olio vegetale non rappresenta una giustificazione, atteso che la tariffa incentivante è rapportata anche al maggior costo previsto per tali biocarburanti (vedi art. 24, comma 2, del d.lgs. 28/2011) e tenuto conto del minimo consumo del bioliquido richiesto per la entrata in esercizio.

Il primo motivo deve quindi respingersi, poiché infondato.

Per quanto sopra osservato deve respingersi anche il terzo motivo di gravame con il quale la ricorrente impugna le procedure applicative del d.m. 6 luglio 2012 e la specifica, contenuta nella pagina FAQ del sito del GSE, in ordine alla necessaria presenza in sito di un determinato quantitativo di biocarburante/bioliquido.

Oltre alla mancanza in sito del biocarburante il provvedimento gravato reca un altro rilievo: il mancato completamento dei lavori di installazione.

La ricorrente afferma che si tratta di mere rifiniture edili ininfluenti ai fini del funzionamento dell’impianto.

La censura è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la mancanza in sito di bioliquido è circostanza idonea e sufficiente ad escludere l’entrata in esercizio dell’impianto alla data dichiarata del 21 dicembre 2012.

Solo per completezza va evidenziato che, come rilevato dal GSE, il verbale di collaudo del Genset reca la data del 29 aprile 2013 ed il collaudo finale dell’impianto risulta da un attestato datato 4 febbraio 2014.

In disparte quindi eventuali opere edili, il collaudo del gruppo motore dell’impianto è solo dell’aprile 2013.

Un riferimento al termine dell’intervento e, pertanto, alla necessità che l’impianto sia stato completato è contenuto nella definizione di “data di entrata in esercizio” di cui all’art. 2, lett. m. del decreto 6/7/2012 che, secondo la ricorrente, non si applicherebbe agli impianti entrati in esercizio prima del 31 dicembre 2012.

Anche questa censura non può essere condivisa.

In disparte la circostanza che il dm 6 luglio 2012 era entrato in vigore alla data di dichiarata entrata in esercizio dell’impianto (31 dicembre 2012), non convince la tesi di parte ricorrente, secondo la quale la definizione di “entrata in esercizio” contenuta nel d.m. 18 dicembre 2008, applicabile alla fattispecie, non presupponesse il completamento dell’impianto ove individua tale momento (l’entrata in esercizio) con quello del primo “funzionamento (…) anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale, parziale, o riattivazione”.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce la mancanza di potere di controllo in capo al GSE atteso che tale contestata attività sarebbe stata avviata prima che la ricorrente presentasse domanda di incentivo.

Il motivo è infondato.

L’art. 4 del dm 18 dicembre 2008 mette bene in evidenza il rapporto tra la domanda di qualifica e l’accesso ai meccanismi incentivanti.

E’ la stessa domanda di qualifica che deve riportare il tipo di incentivazione richiesta, oltre ad altre informazioni.

Con la presentazione, il 20 agosto 2012, della domanda per il riconoscimento della qualifica IAFR il GSE era legittimato a procedere, ai sensi dell’art. 42 del dlgs 28/2011, ai controlli, avviati a più di un anno di distanza dalla comunicazione del 28 gennaio 2013 con la quale era stata accolta la richiesta di qualifica IAFR.

L’art. 18 del dm 18 dicembre 2008 recita testualmente che “L’erogazione di certificati verdi e l’erogazione delle tariffe fisse onnicomprensive sono subordinate alla verifica dell’attendibilità dei dati forniti. A tal fine, il GSE dispone verifiche e controlli sugli impianti in esercizio o in costruzione, anche al fine di verificare la loro conformità all’art. 2, comma 1, e all’art. 17 del decreto legislativo n. 387/2007”.

La previsione è chiara nel prevedere la necessità di verifiche precedenti alla erogazioni delle tariffe.

A tale previsione si aggiunga il disposto di cui al Decreto 31 gennaio 2014, di attuazione dell’art. 42 sopra richiamato, ove, nel prevedere all’art. 1 l’ambito di applicazione del decreto stesso, contempla “i controlli sulla documentazione e sugli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, per i quali è stata presentata istanza di accesso o richiesta di incentivo”.

E’ da ritenersi quindi sufficiente la richiesta di accesso per legittimare l’attività di controllo.

Tutto ciò premesso il ricorso va respinto, poiché infondato.

La novità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.