Pubblicato il 31/05/2017

N. 06417/2017 REG.PROV.COLL.

N. 11933/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11933 del 2016, proposto da:
Arriva Italia Srl, Ferrotramviaria Spa, Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati T S e G L Z, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. T M S in Roma, Piazza del Popolo, 18;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ferrovie dello Stato Italiane Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Zoppini, Gian Michele Roberti, Guido Bellitti, Isabella Perego e Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna 15;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Gestione Commissariale per le Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Adriano Pala Ciurlo, Francesco Sciaudone e Davide Contini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Sciaudone in Roma, via Pinciana, 25;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari idonee

- del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (di seguito anche “MIT”) n. 264 del 4.8.2016 (prot. n. 0000264-04/08/2016), con il quale è stato individuato in Ferrovie dello Stato Italiano S.p.A. (di seguito, anche “FSI”) il soggetto a cui trasferire le Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (FSE) senza alcuna procedura competitiva di selezione, unitamente al corrispettivo per tale trasferimento;

- di tutti gli atti e i provvedimenti comunque connessi, presupposti o conseguenti a quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ferrovie dello Stato Italiane Spa;

Visto l’atto di intervento “ad opponendum” della Gestione Commissariale per le Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 il dott. C V e uditi per le parti i difensori: Avv. G L Z, Avv. T S, l'Avvocato dello Stato P P, Avv. A Z, Avv. G B, Avv. G M R e Avv. G V.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), al momento della vicenda per cui è causa, era socio unico della società “Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici” S.r.l. (di seguito FSE), società in gestione commissariale per effetto della Legge 28 dicembre 2015 n. 208 (Legge di Stabilità 2016) che, in considerazione della situazione di grave squilibrio patrimoniale in cui versava FSE, all’art. 1, comma 867 aveva previsto che: “867. In considerazione della grave situazione finanziaria concernente la società Ferrovie del Sud Est e servizi automobilistici, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, è disposto il commissariamento della suddetta società e sono nominati il commissario ed eventuali sub-commissari. Il commissario provvede, entro novanta giorni dal suo insediamento, a predisporre un piano industriale per il risanamento che preveda, tra l'altro, la riduzione dei costi di funzionamento. Il commissario è incaricato altresì di predisporre e presentare al socio unico, nel predetto termine di novanta giorni, una dettagliata e documentata relazione, (…….Omissis….) in merito allo stato finanziario e patrimoniale della società, nonché alle cause che hanno determinato la grave situazione finanziaria della medesima società, anche al fine di consentire al socio unico di valutare le condizioni per l'esercizio dell'azione di responsabilità ai sensi dell'articolo 2393 del codice civile. Il commissario, a seguito della ricognizione contabile, provvede, se necessario, dandone preventiva comunicazione al socio e al Ministero dell'economia e delle finanze, ad attivare le procedure di ristrutturazione dei debiti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Su proposta del commissario, la società può, altresì, essere trasferita o alienata secondo criteri e modalità individuati con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Nelle more dell'attuazione del predetto piano di risanamento, al fine di assicurare la continuità operativa della predetta società, è autorizzata la spesa di 70 milioni di euro per l'anno 2016.”.

In attuazione di detta disposizione il MIT, con decreto n. 9 del 12 gennaio 2016 nominava il commissario e i sub-commissari di FSE S.r.l..

Con il successivo decreto MIT del 4 agosto 2016, n. 264 (impugnato in questa sede, doc. sub III) veniva disposto il trasferimento dell’intera partecipazione detenuta dal Ministero stesso in FSE S.r.l. a Ferrovie dello Stato S.p.A. (FSI), individuata quale soggetto destinatario del trasferimento sulla base dei seguenti criteri (vedi art. 1 D.M. n. 264 del 2016):

a) efficientamento delle partecipazioni pubbliche nell'ambito di una riorganizzazione all'interno di un insieme economico unitario facente capo al medesimo proprietario (ente Stato);

b) sussistenza in capo al soggetto a cui è trasferita la partecipazione di qualità industriali e patrimoniali tali da fornire garanzia alla continuità del lavoro e del servizio, nonché del ceto creditizio e che abbia manifestato interesse a procedere ad un'operazione straordinaria riguardante Ferrovie del Sud Est e servizi automobilistici s.r.l.;

c) risanamento della società, tenuto conto dell'entità del patrimonio netto negativo della società da trasferire.

L’effetto traslativo era espressamente subordinato alle due seguenti condizioni sospensive (vedi art. 2 D.M. impugnato):

a) il rilascio di dichiarazione di impegno, da parte della futura acquirente FSI, a provvedere nei termini di legge alla rimozione dello squilibrio patrimoniale della FSE s.r.l.;

b) notifica della decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del Mercato (AGCM) di non avviare l’istruttoria in merito all’operazione di trasferimento in oggetto (che FSI era comunque tenuta a notificare all’Autorità per effetto dell’art. 2 del D.M.), ovvero, alternativamente, di autorizzare l’operazione.

La procedura “de quo” doveva essere completata entro il 31 dicembre 2016 (art. 2, comma 6 D.M. cit.) mentre lo stato di commissariamento sarebbe cessato dalla data di avvenuta intestazione della partecipazione di FSE a FSI mediante iscrizione presso il competente Registro delle Imprese (art. 3 D.M. cit.). Nelle more del perfezionamento dell’intestazione delle partecipazioni in oggetto l’organo commissariale avrebbe continuato a svolgere la gestione ordinaria e straordinaria al fine di garantire la continuità aziendale.

In data 4 agosto 2016 interveniva anche la deliberazione di approvazione del trasferimento della partecipazione, da parte dell’assemblea di FSE S.r.l. come richiesto dall’art. 2 del D.M. impugnato.

L’AGCM, nella sua adunanza del 16.11.2016 (provvedimento n. 26234) - per le motivazioni che verranno meglio illustrate nella successiva esposizione “in diritto” - deliberava di non avviare l’istruttoria di cui all’art. 16, comma 4, della Legge n. 287/90, non ravvisando nell’operazione in parola la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante in capo a FSI sui mercati interessati, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza (cfr. doc. 5 Avv. Gen. St.).

Con nota del 22.11.2016, FSI S.p.A. trasmetteva, la dichiarazione contenente l’impegno di provvedere alla rimozione dello squilibrio patrimoniale di FSE S.r.l.

Con successiva direttiva del 28.11.2016 il Ministero accertava l’avveramento delle due condizioni previste dall’art. 2 del D.M. impugnato.

Lo stesso giorno, con atto autenticato nelle firme dal Notaio Tucci in Roma in data 28.11.2016 – rep. n. 5783, racc. n. 2195 (documento prodotto dalla difesa erariale in data 1.12.2016), veniva formalizzato il trasferimento dal MIT a FSI S.p.a. dell’intera partecipazione dal primo detenuta in Ferrovie del Sud Est e servizi automobilistici s.r.l., pari al 100% del capitale sociale.

Prima del predetto trasferimento, con ricorso spedito a notifica il 24.10.2016 e depositato entro il termine di rito, i soggetti ricorrenti Arriva Italia S.r.l., Ferrotramviaria S.p.A. e Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (Co.Tr.A.P.) hanno impugnato collettivamente, dinnanzi a questo TAR, il D.M. MIT n. 264 del 4 agosto 2016 da loro ritenuto illegittimo per i motivi che di seguito si sintetizzano:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 D.L. n. 332 del 1994 (convertito con legge n. 474 del 30.7.1994) per non avere il Ministero adottato misure trasparenti e non discriminatorie nella scelta del soggetto acquirente per il trasferimento di FSE;
violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e non discriminazione;
eccesso di potere sotto plurimi profili: la decisione ministeriale sarebbe stata arbitraria e manifestamente inadeguata avendo trascurato ogni proficua possibilità di coinvolgimento nell’operazione di operatori privati potenzialmente interessati, quali dovrebbero ritenersi i ricorrenti che, in possesso delle qualità industriali e patrimoniali idonee, avevano in più occasioni manifestato formalmente il proprio interesse all’acquisto della partecipazione pubblica in FSE, con plurime comunicazioni al MIT e alla gestione commissariale (vedi note documentate in atti sub 2, 3, 4 e 5);
sarebbe stata poi illegittimamente favorita la società pubblica (FSI) e, in tal modo, il MIT avrebbe violato il principio di imparzialità dell’azione amministrativa, come peraltro confermerebbe la coesistenza in capo ad esso del duplice ruolo di definizione delle regole per la cessione di FSE e di socio al 100% della stessa;
non sarebbe poi stato dimostrato che soltanto la soluzione prescelta avrebbe evitato il superamento della grave situazione finanziaria concernente FSE s.r.l.;
inoltre il fatto che sia stata eseguita la notifica del cambio di controllo societario all’AGCM dimostrerebbe che il trasferimento in oggetto - a favore del più importante operatore nazionale del trasporto ferroviario - determina una rilevante modifica della struttura del mercato, tale da incidere sul mantenimento della concorrenza;

II) Violazione dell’art. 345 del TFUE e 106 par. 1 in combinato disposto con l’art. 102 del medesimo TFUE per avere lo Stato mantenuto nei confronti di imprese pubbliche misure contrarie alla concorrenza: non sarebbe stato assicurato il rispetto del principio di parità di trattamento tra impresa pubblica e privata e di indifferenza circa la proprietà pubblica o privata delle imprese (art. 345 del TFUE);
le ricorrenti, viceversa, si sarebbero viste escluse “a priori” dalla stessa possibilità di conoscere e valutare la società oggetto del trasferimento al fine di poter formulare una consapevole proposta di acquisto;
quanto alla violazione dell’art. 106 par. 1 in combinato disposto con l’art. 102 del medesimo TFUE, sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia (ampiamente citata da parte ricorrente) si dovrebbe ritenere che l’operazione di concentrazione societaria posta in essere assicura alla società pubblica vantaggi e privilegi non giustificabili alla luce dei principi del libero mercato, secondo cui “un sistema di concorrenza non falsata può esser garantito soltanto se sono garantite pari opportunità tra i vari operatori economici” (cita sentenza