Pubblicato il 20/12/2016

N. 01802/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00606/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Terrecablate Reti e Servizi s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria C.F. RIADNC57T21G702C e Fabio Pisillo C.F. PSLFBA58H18G702M, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

l’Università degli Studi di Siena in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Telecom Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi C.F. LRSNTN61E04G288P, Marco Martinelli C.F. MRTMRC75L23H501W e Carmine Pepe C.F. PPECMN87A08G039H, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Grassi in Firenze, via La Pira 21;

per l'annullamento

- della disposizione del Direttore Generale rep. n. 296/2016, prot. n. 10772-x/4 del 22.3.2016, recante l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di connettività della rete metropolitana universitaria (MAN) - CIG: 65242995DA, comunicata alla Società ricorrente via PEC mediante nota 10903-x/4 del 22.3.2016;

- dei verbali della Commissione giudicatrice rep. n. 2750 del 26.2.2016 (verbale n. 1), rep. n. 2753 del 7.3.2016 (verbale n. 2) e rep. n. 2754 del 14.3.2016 (verbale n. 3);

- degli atti e provvedimenti con cui l'Università di Siena - Divisione Appalti, Convenzioni e Patrimonio, ha indetto, disciplinato, svolto e aggiudicato la "procedura aperta per l'affidamento del servizio di connettività della rete metropolitana universitaria (MAN) - CIG: 65242995DA";

e a seguito dei motivi aggiunti depositati il 26 luglio 2016

- della Disposizione del Direttore Generale rep. n. 721/2016 (prot. n.23511x/4 del 21.06.2016), recante esclusione del concorrente Terrecablate Reti e Servizi S.r.l. dalla procedura aperta per l'affidamento del servizio di connettività della rete metropolitana universitaria (MAN) CIG:65242995DA, comunicato alia Società ricorrente via PEC in data 21giugno 2016 e e di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ancorché incognito, in quanta lesivo degli interessi della Società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Siena e di Telecom Italia s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Università di Siena ha bandito una gara di appalto, a procedura aperta, per l’aggiudicazione del servizio di connettività della rete metropolitana universitaria (trasmissione dati e fonia), con durata di nove anni. Il disciplinare di gara, per quanto interessa nella presente sede, all’articolo 5, comma 5.1, lett. b) prevedeva che i concorrenti producessero una dichiarazione attestante l’idoneità alla fornitura, all’installazione e alla configurazione degli apparati rilasciata dalla ditta produttrice delle apparecchiature di rete offerte.

Alla gara hanno partecipato le imprese Telecom Italia s.p.a. (nel seguito: “Telecom”) e Terrecablate Reti e Servizi s.r.l. (nel seguito: “Terrecablate”), quest’ultima in avvalimento con l’impresa SIT Impianti Telefonici S.r.l. (nel seguito: “SIT”) per la certificazione relativa agli apparati di rete prodotti da RAD Data Communication Ltd (nel seguito: “RAD”) e con l’impresa IN.I.T. s.r.l. per la certificazione relativa agli apparati di rete prodotti da Huawei Technologies Co. Ltd (nel seguito: “Huawei”).

All’esito della procedura il contratto è stato aggiudicato a Telecom e Terrecablate ha allora impugnato l’aggiudicazione con ricorso principale, notificato il 20 aprile 2016 e depositato il 30 aprile 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Telecom ha proposto ricorso incidentale con atto notificato il 19 maggio 2016 e depositato il 26 maggio 2016.

2. La stazione appaltante ha nel frattempo avviato il procedimento per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati dall’aggiudicataria e dalla seconda graduata, e con nota 18 maggio 2016 il Responsabile unico del procedimento ha rilevato che le certificazioni prodotte dalle società ausiliarie dell’odierna ricorrente non risultano conformi alle dichiarazioni rilasciate nei documenti di gara. La certificazione prodotta da SIT non è infatti stata rilasciata a questa direttamente dalla ditta produttrice delle apparecchiature di rete, come richiesto dal bando, ma da una ditta terza e precisamente C.I.E. TELEMATICA s.r.l. (nel seguito: “CIE”) e ciò configurerebbe un inammissibile avvalimento a cascata;
inoltre la certificazione prodotta da IN.I.T. s.r.l. in cui è attestato che essa è “Gold Enterprise Partner” di Huawei non riporta date, né scadenze, né sottoscrizione o qualunque altro elemento da cui possa accertarsi la validità della certificazione e l’idoneità della ricorrente alla fornitura e installazione degli apparati forniti dalla ditta produttrice degli stessi. La ricorrente ha proposto le proprie controdeduzioni ma, con nota 10 giugno 2016, il Responsabile del procedimento ha comunicato di non ritenerle idonee a superare le criticità rilevate, poiché il disciplinare di gara non richiedeva quale requisito tecnico la qualifica di “solution partner” ma l’idoneità alla fornitura, all’installazione e alla configurazione degli apparati attestata dalla ditta produttrice, mentre con riguardo a IN.I.T. si evincerebbe che è Gold Partner Huawei e quindi può assumere la qualifica di rivenditore autorizzato, ma non si rinvenirebbe alcuna attestazione da cui sia desumibile la qualificazione per l’installazione e la configurazione di tali apparati. Con disposizione del Direttore Generale 21 giugno 2016, rep. 721, la ricorrente è quindi stata esclusa dalla procedura.

L’esclusione è stata impugnata con atto per motivi aggiunti, notificato il 19 luglio 2016 e depositato il 26 luglio 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

All’udienza del 16 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la legittimità di una gara di appalto a procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio di connettività della rete metropolitana dell’Università di Siena (trasmissione dati e fonia), con durata di nove anni, cui hanno partecipato le sole imprese Telecom e Terrecablate. La prima è risultata aggiudicataria del contratto pubblico in gara.

1.1 Con il ricorso principale Terrecablate impugna l’esito dell’aggiudicazione proponendo molteplici motivi di gravame.

1.1.1 Con primo motivo lamenta che solamente la sua offerta rispetterebbe le specifiche tecniche stabilite dalla stazione appaltante. L’aggiudicataria, nell’architettura dei “sistemi di rete ridondanti”, considera due canali separati sui quale indirizzare il traffico e perciò, a suo dire, in caso di guasto di uno di essi gli apparati continuerebbero a trasmettere alla velocità imposta ma troverebbero un traffico in ingresso aumentato da quello della fonia, con possibile riduzione della velocità di trasmissione. La sua offerta propone invece un’architettura costituita da quattro uplink dedicati, due per i dati e due per la fonia, il che consentirebbe di mantenere costante la velocità di trasmissione anche nel caso di funzionamento di un unico canale, smistando il traffico in due percorsi separati grazie alla differente lunghezza d’onda della trasmissione. Solo la sua offerta soddisferebbe quindi il requisito della ridondanza poiché il sistema dell’aggiudicataria, in caso di avaria di un canale, non sarebbe in grado di assicurare la connettività richiesta dalla legge di gara in termini di velocità e quindi di banda. Sostiene dunque che, per tale motivo, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.

Con secondo motivo lamenta che l’aggiudicataria non fornirebbe una dettagliata descrizione delle opere da effettuare limitandosi ad un generico richiamo delle risorse da installare, e sotto tale profilo mancherebbe di un elemento essenziale della prestazione richiesta, ciò che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione pur in assenza di una esplicita previsione nella legge di gara.

Con terzo motivo si duole che nel valutare la descrizione dettagliata delle opere, costituente parametro per la qualità tecnica delle offerte in gara, la Commissione giudicatrice, il 7 marzo 2016, assegni la valutazione di “buono” all’offerta dell’aggiudicataria e “discreto” alla sua, nonostante questa a suo dire presentasse un maggiore livello di dettaglio.

In subordine propone un quarto motivo di censura, lamentando che il macrocriterio “descrizione dettagliata delle opere” illegittimamente non è stato articolato in sottocriteri, né sono indicati criteri motivazionali. La genericità del sistema di valutazione dell’offerta tecnica, a suo dire, rendeva impossibile elaborare offerte adatte alle esigenze della stazione appaltante né è stato possibile, per la Commissione di gara, motivare i punteggi le cui valutazioni sarebbero quindi sconfinate finanche nell’arbitrarietà.

Con quinto motivo lamenta che il criterio di valutazione delle offerte “descrizione dettagliata delle opere”, oltre ad essere generico come sopra descritto, non avrebbe fatto riferimento alla qualità dell’offerta ma solo alla sua completezza e al suo livello di dettaglio.

Con sesto motivo di gravame, proposto in via subordinata, si duole che i criteri di valutazione delle offerte tecniche siano stati elaborati dopo la loro apertura.

In via di ulteriore subordine propone un settimo motivo di ricorso, lamentando che nella seduta del 7 marzo 2016 la Commissione, in violazione della norma di cui all’articolo 83, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, abbia elaborato una griglia di criteri motivazionali.

In ulteriore subordine, con ottavo motivo lamenta che detti parametri sarebbero comunque viziati da illogicità.

In estremo subordine, con nono motivo deduce che la griglia per l’attribuzione dei punteggi al Piano di realizzazione conterrebbe un nuovo criterio di valutazione rappresentato dal carattere innovativo delle soluzioni tecniche proposte in funzione dell’implementazione del servizio, su cui vengono costruiti giudizi sintetici e che diventerebbe parametro principale di valutazione del criterio suddetto.

1.1.2 L’Università di Siena e la controinteressata Telecom replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente;
la seconda propone anche ricorso incidentale eccependo il difetto di interesse di Terrecablate all’azione poiché essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per molteplici motivi. La ricorrente infatti non sarebbe in possesso del requisito di idoneità alla fornitura, installazione e configurazione degli apparati rilasciata dalla ditta produttrice degli stessi;
il requisito oggetto dell’avvalimento non sarebbe stato comprovato in sede di verifica e, in subordine per l’ipotesi in cui sia ritenuto fondato il primo motivo del ricorso principale circa il requisito della banda minima garantita, eccepisce che per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa proprio l’offerta della ricorrente la quale comporta che, in caso di guasto, detta banda minima venga ridotta.

1.2 Con atto per motivi aggiunti la ricorrente impugna la propria esclusione, avvenuta con disposizione dirigenziale 21 giugno 2016, rep. 721

1.2.1 Con primo motivo aggiunto lamenta che illegittimamente il disciplinare di gara ha inserito tra i requisiti di idoneità professionale anche l’idoneità alla fornitura, installazione e configurazione degli apparati poiché l’articolo 39 del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis , non contemplerebbe detto elemento tra i requisiti speciali di capacità professionale né sarebbe consentito alla stazione appaltante, nel fissare i requisiti di partecipazione alle gare di appalto, di porre ulteriori e più stringenti limiti rispetto a quelli normativamente stabiliti. Il requisito sarebbe richiesto illegittimamente anche ove fosse qualificato come requisito di capacità tecnico professionale anziché di idoneità professionale, perché l’articolo 42 del medesimo d.lgs. 163/2006 non prevede che l’impresa concorrente debba provare l’idoneità dei concorrenti in gara alla fornitura ed installazione delle apparecchiature offerte. A maggior ragione l’ulteriore prescrizione di dimostrare detta idoneità mediante una specifica dichiarazione rilasciata dalla ditta produttrice di esse sarebbe sproporzionata, poiché l’idoneità tecnica dei concorrenti a rendere il servizio in gara risulterebbe già sufficientemente garantita dagli altri requisiti speciali previsti dal disciplinare, e in particolare dalle richieste di un fatturato specifico minimo e di avere attivato, nel triennio 2013/2015, almeno un contratto per prestazioni analoghe. La pretesa dell’Università limiterebbe indebitamente l’accesso alle procedure di gare creando disparità di trattamento tra le imprese che possono accedere direttamente alle grandi imprese operanti nei mercati internazionali delle tecnologie delle comunicazioni, e quelle che a detti canali possono accedere solo attraverso intermediari operanti nel mercato nazionale. Le censure sarebbero poi formulate tempestivamente in ragione sia della nullità delle relative clausole di legge speciale, che della lesività manifestata solo al momento della loro applicazione in quanto avrebbero potuto e dovuto essere interpretate conformemente alla legge.

Con secondo motivo aggiunto lamenta eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione sotto i profili che seguono. Uno dei motivi di esclusione consiste nel fatto che il disciplinare di gara non richiedeva, quale requisito tecnico, la qualifica di solution partner bensì l’idoneità alla fornitura, all’installazione e alla configurazione degli apparati rilasciata dalla ditta produttrice. La ricorrente ha dichiarato di avvalersi dell’impresa ausiliaria S.I.T. e questa, contrariamente alle deduzione del Responsabile di procedimento, non ha affermato di essere essa stessa solution partner di RAD ma si è rivolta al suo mandatario italiano, la C.I.E., per ottenere l’attestazione di idoneità alla fornitura e installazione dei dispositivi di marca RAD. SIT poi non si avvarrebbe di C.I.E. per svolgere i servizi di fornitura, installazione e configurazione degli impianti RAD ma si gioverebbe soltanto dell’attestazione di idoneità rilasciata dalla prima per conto della seconda quale unico solution partner per l’Italia e, come tale, munito del potere di formare gli operatori presenti nel mercato italiano e attestarne la capacità tecnica. Non sussisterebbe quindi alcun avvalimento tra SIT e C.I.E e la prima sarebbe solo obbligata ad acquistare i prodotti RAD dalla seconda, in quanto unico distributore autorizzato per l’Italia.

Quanto alla posizione di IN.I.T. il Responsabile del procedimento ha accertato che la prima è “Gold Partner” Huawei e da tale qualifica pretende di far derivare solo l’idoneità alla fornitura degli apparati Huawei, e non l’idoneità alla loro installazione e configurazione. L’accordo di Gold Partnership dimostrerebbe invece il contrario. Non sarebbero poi stati applicati, nella fattispecie, i canoni di flessibilità e di equivalenza previsti dall’articolo 68, comma 4, del d.lgs. 163/06 con riguardo alle specifiche tecniche dell’offerta.

1.2.2 L’Università replica alle deduzioni della ricorrente evidenziando che in una materia ad alto contenuto tecnico come quella oggetto di gara sarebbe essenziale la capacità dell’operatore di installare, configurare e gestire le specifiche apparecchiature oggetto dell’offerta e, peraltro, le disposizioni di gara contestate dalla ricorrente sarebbero qualificabili come immediatamente lesive al momento dell’emanazione del bando. Terrecablate ha dichiarato di volersi avvalere di una ditta (la SIT) che non ha alcun diretto rapporto con il produttore degli apparati (RAD);
un terzo soggetto (CIE) dichiara che SIT è certificata per fornitura, installazione e configurazione degli apparati RAD ma anche che dovrà avvalersi di essa stessa CIE per tutti gli acquisti di apparati RAD e per i relativi servizi di vendita e postvendita. Sarebbero poi evidenti le carenze nelle certificazioni rilasciate da IN.I.T.

1.2.3 La difesa della controinteressata eccepisce l’inammissibilità del primo motivo aggiunto, che a suo dire, avrebbe dovuto essere proposto immediatamente avverso la legge di gara;
il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione non sarebbe conferente in quanto nel caso di specie si verte su requisiti speciali di cui non è stato comprovato il possesso. Nel merito, replica puntualmente alle deduzione della ricorrente.

2. La trattazione deve prendere le mosse dal ricorso per motivi aggiunti formulato dalla ricorrente, poiché la sua reiezione potrebbe determinare il consolidamento dell’esclusione della ricorrente dalla gara.

In via preliminare occorre evidenziare che la procedura di cui si discute è stata bandita il 21 dicembre 2015, data di spedizione del bando, e quindi prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, sicché rimane regolamentata dalle disposizioni di cui al d.lgs. n.163/2006.

2.1 La ricorrente, con primo motivo aggiunto, lamenta che illegittimamente il disciplinare di gara abbia inserito tra i requisiti speciali di partecipazione anche l’idoneità alla fornitura, installazione e configurazione degli apparati offerti dai concorrenti. Le resistenti eccepiscono che tale censura avrebbe dovuto essere formulata con l’impugnazione del bando, nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione. Lo scrutinio dell’eccezione riveste quindi priorità logica rispetto all’esame del motivo nel merito.

È principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale devono essere impugnate immediatamente, nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando di gara, le clausole del medesimo le quali in modo incontrovertibile dispongano l’esclusione dei concorrenti che non possiedono i requisiti di partecipazione indicati nel bando medesimo. Non occorre a tal fine attendere l’emanazione del provvedimento di esclusione poiché quest’ultimo rappresenta conseguenza ineluttabile e vincolata della clausola escludente, sicché la lesione nella posizione dell’operatore economico il quale aspiri a partecipare alla gara avviene con l’emanazione della legge disciplinante la stessa. A tale proposito è statuito che nelle gare pubbliche, a fronte di clausole discriminatorie escludenti, sorge l'obbligo per il partecipante di impugnare immediatamente la legge di gara con la conseguenza che, nel caso di omessa impugnazione, egli non può successivamente contestare l'esclusione fondata proprio sulla clausola non immediatamente contestata (C.d.S. IV, 29 luglio 2016 n. 3433). Unica eccezione a questo principio può darsi laddove siano possibili diverse interpretazioni della clausola di lex specialis (C.d.S. V, 15 marzo 2016 n. 1024). Al fine dello scrutinio dell’eccezione occorre quindi verificare se la legge di gara, nel caso di specie, fosse inequivocabile nel disporre l’esclusione dei concorrenti che non possedessero la suddetta idoneità perché eventuali ambiguità nella sua interpretazione potrebbero giustificare l’impugnazione della relativa clausola avvenuta al momento dell’emanazione del provvedimento escludente, e non immediatamente con la conoscenza della legge stessa.

L’articolo 3 del disciplinare di gara, al punto 1, ai fini dell’ammissione prevedeva tra i requisiti di idoneità professionale “l’essere idonei alla fornitura, all’installazione e alla configurazione degli apparati”. Questa clausola appare di inequivoca interpretazione poiché chiaramente prevede l’esclusione per i concorrenti che tale idoneità non possiedono. Non si tratta quindi di clausola ambigua poiché la sua interpretazione non riveste alcuna difficoltà.

La ricorrente, a dimostrazione della tempestività nell’impugnazione della clausola, sostiene che violerebbe il principio di tassatività delle clausole escludenti e, pertanto, dovrebbe ritenersi non annullabile ma nulla. L’assunto non è condivisibile poiché l’art. 42 del d.lgs. n. 163/06 fonda il potere della stazione appaltante di stabilire i requisiti speciali di partecipazione, e le clausole della legge speciale che conseguono al suo esercizio devono essere quindi impugnate entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione o conoscenza della legge di gara. Non viene violato il principio di tassatività delle clausole escludenti come pretende la ricorrente poiché, nel caso di specie, l’emanazione della clausola è conseguito all’esercizio di un potere legislativamente attribuito alla stazione appaltante. Si tratta cioè di un’ipotesi in cui l’esclusione è stabilita per il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pubblici (art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006) come correttamente pretende la difesa della controinteressata.

E’ irrilevante il fatto che il motivo escludente sia individuato non dalla legge direttamente ma dalla stazione appaltante, poiché quest’ultima a tanto ha provveduto nell’esercizio di un potere che le è riconosciuto dalla legge, e precisamente dall’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 il quale attribuisce alla stazione appaltante la potestà di determinare i requisiti di capacità tecnica e professionale di fornitori e prestatori di servizi, al fine della loro ammissione alle procedure di appalto.

Il primo motivo è quindi tardivamente proposto e ciò esenta il Collegio dalla sua trattazione nel merito.

2.2 Il secondo motivo aggiunto deve essere a sua volta respinto.

La ricorrente, non essendo in possesso del requisito di cui si tratta, ha partecipato avvalendosi delle capacità delle imprese ausiliarie S.I.T. per la certificazione relativa agli apparati di rete prodotti da RAD, e IN.I.T. per la certificazione relativa agli apparati di rete prodotti da Huawei. Secondo la stazione appaltante, le modalità di avvalimento della ricorrente sarebbero illegittime in entrambi i casi.

Il Collegio ritiene che la valutazione effettuata dall’Università sia esente da mende.

La SIT, come risulta dalla dichiarazione rilasciata dalla CIE il 4 febbraio 2016 (doc. A9 della produzione della ricorrente) in qualità di distributore autorizzato per la vendita in Italia della soluzione RAD, è qualificata come rivenditore autorizzato dei prodotti di quest’ultima;
è stata certificata per eseguire la fornitura, l’installazione e la configurazione degli apparati RAD ma dovrà avvalersi della CIE per gli acquisti dei medesimi apparati e di tutte le attività relative ai servizi precedenti e successivi alla vendita.

Si tratta in effetti di avvalimento a cascata.

Il bando di gara era chiaro nel disporre che il concorrente fosse idoneo non solo alla fornitura, ma anche all’installazione ed alla configurazione degli apparati. La clausola non può essere altrimenti interpretata che nel senso di richiedere al concorrente la capacità non solo di vendere lecitamente i prodotti offerti (il che non è in discussione), ma anche di installare e configurare i medesimi. A tanto il concorrente poteva prevedere o autonomamente, essendo dotato di tale capacità, oppure mediante il ricorso all’avvalimento ma, in quest’ultima ipotesi, l’impresa ausiliaria doveva essa stessa possedere tale capacità in modo che, mediante la messa a disposizione delle risorse necessarie, il concorrente potesse provvedere a quanto previsto dalla legge di gara. Nel caso di specie invece l’impresa ausiliaria SIT è in grado di fornire solo una parte della prestazione, dovendo ricorrere ad altra impresa per i servizi precedenti e successivi alla vendita. Correttamente quindi la stazione appaltante ha ritenuto che la ricorrente avesse dato luogo ad un avvalimento “a cascata”, in quanto la sua impresa ausiliaria aveva necessità di una terza impresa per una parte della prestazione. È irrilevante, a tal fine, che l’incapacità dell’ausiliaria riguardi solo una parte della prestazione poiché logica dell’istituto dell’avvalimento è quella di far sì che la stazione appaltante interloquisca, nell’esecuzione del contratto, solo con soggetti che alla gara hanno partecipato, o come concorrente o come ausiliaria, e si sono assunti le responsabilità dell’esecuzione del contratto pubblico. Si ricorda che in base all’articolo 49, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 “il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, mentre tale responsabilità non si può predicare nei confronti dell’impresa terza che alla gara non ha partecipato. Il principio è consolidato in giurisprudenza;
è stato infatti stabilito che “nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, in tal modo realizzando una fattispecie vietata di avvalimento a cascata, atteso che la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare” (C.d.S. IV, 24 maggio 2013 n. 2832). Tanto è sufficiente a respingere il motivo in esame, poiché il provvedimento impugnato si fonda su un duplice ordine di motivazioni e nel caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative di segno negativo fondate su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare l’adozione del provvedimento sfavorevole per il ricorrente, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale affinché il provvedimento nel suo complesso resti indenne dalle censure articolate ed il ricorso venga dichiarato infondato, o meglio inammissibile per carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa avverso l’ulteriore ragione ostativa (C.d.S. V, 11 novembre 2016 n. 4685).

Anche il motivo in esame non può quindi essere accolto, con conseguente reiezione del ricorso per motivi aggiunti.

2.3 La reiezione del ricorso per motivi aggiunti determina il consolidamento dell’esclusione comminata dalla stazione appaltante alla ricorrente e quindi la carenza di interesse di quest’ultima alla coltivazione del ricorso principale, in base al principio secondo il quale il concorrente che sia escluso legittimamente da una gara di appalto non ha un interesse giuridicamente tutelato a contestarne gli esiti. La determinazione definitiva di esclusione produce infatti l'effetto di ‘cristallizzare' la posizione sostanziale del concorrente ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un'aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che volontariamente non abbia partecipato alla gara (C.d.S. VI, 17 marzo 2014 n. 1308).

A sua volta il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria è improcedibile, poiché dal suo accoglimento non le deriverebbe alcuna utilità ulteriore.

3. In conclusione, deve essere respinto il ricorso per motivi aggiunti e devono essere dichiarati improcedibili il ricorso principale e quello incidentale.

Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto Terrecablate Reti e Servizi s.r.l. è condannata al loro pagamento nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge se in quanto dovuti, a ciascuna delle controparti.