TAR Bari, sez. III, sentenza 2019-07-12, n. 201901010

Pubblicato il 12/07/2019

N. 01010/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00743/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

ex art. 60 c.p.a., sul ricorso numero di registro generale 743 del 2019, proposto dal Consiglio Nazionale dell'Ordine dei Geologi, in persona del legale rappresentante p. t., e dall’Ordine Regionale dei Geologi della Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati M L e O E, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio del Commissario di Governo delegato all’attuazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico in Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti

Comune di Anzano di Puglia, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

in parte qua , previa concessione di misure cautelari, dei seguenti atti: 1) il bando (PI098883-19) del Commissario di Governo delegato per la mitigazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia ad oggetto “ Progettazione definitiva ed esecutiva interventi per la riduzione del rischio idrogeologico (c.d. “Piano frane”) n. 16 lotti ”, CIG: 7878183247, pubblicato il 13/05/2019 sulla Gazzetta Ufficiale, Quinta Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 55 del 13/05/2019, nella parte in cui prevede: “ III.2.2) Altre condizioni particolari cui è soggetta la realizzazione dell'appalto … e) prestazioni comprensive di rilievi (anche mediante drone), indagini e sondaggi, anche invasivi se del caso, finalizzati alle migliori soluzioni progettuali ”, senza corredare tale previsione di un apposito piano di indagini geognostiche in grado di individuare con precisione e nel dettaglio gli interventi da effettuare;
2) il disciplinare di Gara nelle parti in cui prevede: “

1.4.3. Ulteriori definizioni e abbreviazioni: …e) nelle prestazioni di cui alle lettere b), c) e d) e nei rispettivi compensi sono compresi tutti gli oneri per rilievi (anche con drone), indagini e sondaggi, anche invasivi;

2.1. Quantitativo o entità dell'appalto (punto II.2) del bando di gara. I Corrispettivi sono così determinati: c) le prestazioni accessorie comprendono, a titolo indicativo ed esemplificativo, tutte le indagini, i sondaggi, i rilievi in sito e con drone, anche di natura invasiva ”;
3) il bando e il Disciplinare di Gara e tutti gli ulteriori atti componenti la lex specialis , nelle parti in cui non prevedono un Piano delle Indagini Geognostiche e non operano alcuna quantificazione economica delle stesse Indagini Geognostiche;
4) ogni altro atto o provvedimento lesivo, quantunque non noto, comunque connesso, preordinato o conseguente, ove occorra e nei limiti d'interesse dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati, nonché le due successive memorie dei ricorrenti;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ufficio del Commissario delegato per l’attuazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2019 il dott. O C e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - Con decreto n. 218 del 2.5.2019, il Commissario di Governo delegato per la mitigazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia – dopo aver acquisito dai competenti Comuni una progettazione preliminare sulla scorta della quale gli operatori economici aggiudicatari sarebbero stati chiamati a redigere la progettazione definitiva ed esecutiva - indiceva una gara d’appalto di servizi tecnici di ingegneria e architettura, avente a oggetto la “ Progettazione definitiva ed esecutiva di interventi per la riduzione del rischio idrogeologico (c.d. “Piano frane”) n. 16 lotti ” (relativi a 16 Comuni pugliesi), mediante procedura aperta, ex artt. 60 e 157, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di euro 2.066.609,39. Quanto alle figure professionali presenti tra gli operatori economici, la Stazione appaltante richiedeva (al punto III.

2.1 del Bando e al punto 1.6.2 del disciplinare di gara), ai fini dell’ammissione, la presenza di “ almeno un Geologo per le prestazioni di cui all’art. 3 della legge n. 112/1963 e all’art. 31, comma 8, secondo periodo, del Codice ”, ossia per la redazione della Relazione geologica, rientrante nelle competenze del Geologo. Lo stesso bando, al punto III.2.2, nonché il disciplinare di gara (ai punti 1.4.3 e 2.1), ricomprendevano le indagini geognostiche e i sondaggi nel novero delle “prestazioni accessorie” richieste dalla Stazione appaltante all’operatore economico concorrente, senza tuttavia operare un’individuazione precisa degli interventi, né prescrivere una pianificazione delle indagini geognostiche, ovvero un’apposita e separata quantificazione economica di esse. A tenore della citata lex specialis , spetterebbero al Geologo componente il raggruppamento (R.T.P.) che si aggiudica all’appalto, i seguenti incombenti: a) la determinazione della tipologia di indagini geognostiche necessarie per ciascuno dei sedici lotti posti in gara;
b) l’esborso degli importi necessari all’espletamento delle predette indagini, invero cospicui, da detrarre dal compenso previsto per la redazione della Relazione geologica.

Insorgono, con il ricorso notificato il 12.6.2019 e depositato il 25.6.2019, l’Ordine professionale regionale dei geologi, legittimato ai sensi dell’art. 9 legge n. 112/1963 e dell’art. 4 legge n. 339/1990, ad agire per la tutela della categoria professionale degli iscritti al proprio Albo, e il Consiglio nazionale dei Geologi, in ragione della rappresentanza nazionale, ai sensi dell’art. 5 legge n. 112/1963, per impugnare gli atti indicati in epigrafe.

Deducono i seguenti motivi di diritto: eccesso di potere per erronea presupposizione fattuale e giuridica e per omessa o carente ponderazione dell’interesse pubblico;
difetto di istruttoria;
manifesta ingiustizia;
violazione dei principi di leale cooperazione, buona fede e correttezza;
violazione ed erronea applicazione dell’art. 24, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 nonché del D.M. 17 giugno 2016 (c.d. “D.M. Parametri”);
violazione ed erronea applicazione della normativa nazionale in materia di requisiti per l’esecuzione di indagini geognostiche e regionale in materia di contabilità dei lavori;
violazione ed erronea applicazione dell’art. 28 del D.Lgs. 50/2016.

Con due successive memorie, i ricorrenti ribadiscono e precisano le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce l’Amministrazione intimata per resistere nel giudizio. Con successiva memoria eccepisce inammissibilità e infondatezza del ricorso.

Nella camera di consiglio del 10 luglio 2019, fissata per il giudizio cautelare, sussistendone i presupposti e datane comunicazione alle parti costituite, la causa è trattenuta per la definizione con sentenza breve.

II – Il ricorso è infondato.

III – In effetti, l’Ufficio del Commissario straordinario delegato per l’attuazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico in Puglia è stato istituito con D.P.C.M. 10.12.2010, previo accordo di programma Stato-Regione del 25.11.2010, poi integrato con D.P.C.M. 20.7.2011, nonché rinnovato con D.P.C.M. 28.1.2014. Si tratta, quindi, con tutta evidenza, di un ufficio statale dipendente dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Pertanto, ad esso si deve senza dubbio applicare, come direttiva, anche la disciplina prevista dal documento predisposto a cura della Presidenza del Consiglio dei Ministri, avente a oggetto “ Linee Guida per le attività di programmazione e progettazione degli interventi per il contrasto al rischio idrogeologico ” (versione ottobre 2017). Tale disciplina, al par. 7 (pag. 23), inerente le “ specifiche valutazioni di carattere geologico e geotecnico per gli interventi di contrasto ai fenomeni valanghivi ”, prevede quanto segue: “ Gli aspetti geologici e geotecnici costituiscono un elemento fondamentale nella progettazione ed esercizio delle opere di gestione del rischio idrogeologico, come pure per gli interventi da eseguire su opere esistenti. In tale prospettiva gli studi, i rilievi, le indagini in situ e le prove di laboratorio, andranno orientati alla definizione del modello geologico di sottosuolo, e del relativo livello di accuratezza, oltre alla definizione dello stato fisico dei depositi (consistenza, addensamento, grado di saturazione, ecc.) e delle caratteristiche idrauliche e meccaniche dei terreni, delle rocce e degli ammassi rocciosi, per la generazione dei modelli geotecnici di sottosuolo e la definizione degli effetti in situ ai fini delle valutazioni sismiche ”.

In nessun punto, le menzionate linee-guida della Presidenza del Consiglio dei Ministri fanno carico al alcuno di prevedere o di redigere un apposito Piano delle indagini geognostiche. Senza revocare in dubbio l’importanza che deve attribuirsi all’espletamento di approfondite indagini geognostiche, va evidenziato che tali indagini – a dire degli stessi ricorrenti - sono necessarie ai fini della redazione della Relazione geologica, dal momento che sono alla base delle valutazioni che poi opererà il Geologo nel proprio elaborato (come stabilisce il punto 6.2.1 delle NTC 20181). Non sussiste, dunque, alcun obbligo giuridico di prevedere espressamente, nei bandi di gara per le progettazioni di interventi di riduzione del rischio idrogeologico, una preventiva pianificazione delle indagini geognostiche.

Se anche il bando di gara e il disciplinare apparissero alquanto laconici sul punto, ciò non equivale a dire che essi siano carenti o, peggio, illegittimi, poiché nessuna norma o direttiva di linee-guida impone la pianificazione delle indagini geognostiche, anche se questa può essere senza dubbio molto utile ai fini della prevista redazione della Relazione geologica, la quale ultima deve ritenersi all’uopo necessaria e sufficiente, fermo restando che il documento redatto dal Geologo del raggruppamento aggiudicatario dovrà essere tale da consentire la verifica dell’entità delle indagini, sia sotto il profilo tecnico (tipologia e consistenza degli interventi da effettuare), sia sotto quello economico (costo delle indagini).

A ciò non osta, evidentemente, l’avere la Stazione appaltante compreso le indagini geognostiche nel novero delle “prestazioni accessorie”. In effetti, dette indagini, pur essendo rilevanti e importanti, non costituiscono l’oggetto principale della prestazione dedotta in appalto che ha ad oggetto “ Progettazione definitiva ed esecutiva di interventi per la riduzione del rischio idrogeologico (c.d. “Piano frane”) n. 16 lotti ”. L'attività di pianificazione ed effettuazione di tutte le indagini (geognostiche, geotecniche, chimiche, ambientali, archeologiche, eccetera) è, invero, parte integrante dell'attività di progettazione richiesta ma nessuna di esse assume autonomo rilievo.

È, all’uopo, inconferente che le indagini geognostiche siano connotate, sotto il profilo tecnico, da grande complessità e da un elevato tasso di specializzazione ovvero che, sotto il profilo economico, dette indagini abbiano costi notevoli per l’ingente quantità di attrezzature specialistiche necessarie al loro espletamento (trivelle per carotaggi, strumentazioni di monitoraggio, materiale di laboratorio, eccetera). È, infatti, evidente che l’importanza economica dell’appalto richiede che ad esso partecipino raggruppamenti di professionisti di elevato livello tecnico, con alle spalle un’organizzazione professionale ed economica più che adeguata.

La modalità di determinazione ex post dei corrispettivi economici della prestazione professionale geologica e la previsione di un meccanismo di anticipazione delle spese e di deduzione postuma dei costi dai corrispettivi non integrano, di per sé, violazione alcuna di disciplina regolamentare o contrattuale, né tampoco di una norma di legge.

Le indagini geognostiche, così come le analisi geotecniche, i rilievi o le altre attività propedeutiche alla progettazione rientrano nelle spese complessive poste in capo all'offerta economica dell'intero gruppo di progettazione, in quanto funzionali alla definizione delle migliori scelte progettuali. Il Geologo non è l'unico soggetto incaricato della definizione e della scelta delle indagini propedeutiche al progetto e, dunque, non è l'unico soggetto cui spetta l'onere economico delle stesse. Le indagini geognostiche non rappresentano un servizio avulso dalla progettazione, in quanto prestazione integrata all'interno della stessa attività, anche in ragione delle responsabilità professionali poste in capo ai progettisti.

A conferma di ciò, la difesa erariale, nella sua memoria, richiama quanto stabilito dal Ministero delle Infrastrutture, con Decreto 17 gennaio 2018, recante un aggiornamento delle « Norme tecniche per le costruzioni », precisamente al punto 6.2.1 " Caratterizzazione e modellazione geologica del sito " dove è precisato che la relazione geologica deve basarsi su specifici rilievi e indagini, finalizzate all’identificazione delle formazioni presenti, allo studio dei tipi litologici, della struttura del sottosuolo e dei caratteri fisici degli ammassi, del modello geologico del sottosuolo, degli aspetti stratigrafici, strutturali, idrogeologici, geomorfologici, nonché dei conseguenti livelli di pericolosità geologica.

Inoltre, al punto 6.2.2, recante “ Indagini, caratterizzazione e modellazione geotecnica " viene evidenziato che le indagini geotecniche devono essere programmate in funzione del tipo di opera o di intervento e devono permettere la definizione dei modelli geotecnici di sottosuolo necessari alla progettazione. Pertanto, della definizione di un piano delle indagini, della caratterizzazione e della modellazione geotecnica resta responsabile il professionista incaricato o, come nel caso di specie, l’intero raggruppamento di professionisti.

Con riguardo all'omessa previsione di un valore economico per le indagini geognostiche, la Stazione appaltante ha inteso affermare, nel bando, che tutte le valutazioni e soluzioni progettuali devono essere condivise dal R.T.P. aggiudicatario, ivi compreso il programma delle indagini geognostiche e geotecniche, a garanzia dell’unitarietà del progetto. Non vi è, pertanto, alcuna ragione per porre a base d'asta una voce specifica destinata alle " indagini geognostiche e prove di laboratorio ", peraltro difficilmente quantificabile prima all'attività progettuale.

A quanto consta, i corrispettivi professionali posti a base di gara dall'Ufficio resistente sono stati calcolati secondo il D.M. 17.6.2016 che prevede valori forfettari per " spese e prestazioni accessorie ", previsti nella misura media del 24,68 % (comprendenti rilievi, saggi, indagini geognostiche, prove sui materiali). Come perspicuamente osservato dalla difesa erariale, tali importi sono molto superiori a quelli previsti mediamente nei Quadri tecnici economici di analoghi progetti che prevedono, per saggi geognostici e prove di laboratorio, costi compresi in una media del 3% rispetto all’importo dei lavori.

Va inoltre rilevato che, ai sensi dell’art. 106, comma 1 lett. e), del Codice dei contratti pubblici, il disciplinare di gara prevede la possibilità di riconoscere al R.T.P. un ulteriore compenso aggiuntivo, fino ad un massimo del 10% dell'importo contrattuale, proprio in caso di eccessivo onere per le prestazioni accessorie. Quindi, i parametri economico-professionali posti a base di gara sono da ritenersi congrui e rispettosi della vigente normativa, comprendendo una quota forfettaria per spese e prestazioni accessorie che consente di prevedere, secondo le valutazioni proprie dei progettisti (ingegneri, geologi, architetti, in base alle rispettive competenze ed esperienze), tutte le analisi, i rilievi, i saggi e le prove che essi riterranno necessari per la formulazione di una progettazione adeguata.

Con riguardo alla censura di una presunta violazione o erronea applicazione dell'art. 23, comma 15, e dell'art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016 ed alla dedotta violazione o erronea applicazione del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (c.d. Testo unico sulla salute e sicurezza del lavoro), per la mancata indicazione degli oneri della sicurezza, va evidenziato che rilevamenti topografici ed esecuzione di saggi geognostici vengono definiti nelle Categorie di lavori SOA (OS20A) e, come da prassi consolidata, sono computati come prestazioni professionali, ai sensi del citato D.M. 17.6.2016 (allegato 07).

IV – In conclusione, il ricorso non può essere accolto, perché infondato. Stante la novità della questione, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.