Pubblicato il 03/10/2022

N. 00657/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00082/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 82 del 2022, proposto da
Alperia Smart Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S V, e N C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Cagliari, via Ada Negri n. 32;

nei confronti

Consip S.p.A., Enel Energia S.p.A., non costituite in giudizio;

per l'annullamento:

1) della nota di A S.p.A., a firma della Responsabile del Settore Complesso Procurement , di data 30 dicembre 2021, prot. n. 0244117, in pari data inviata a mezzo PEC alla ricorrente, nella parte in cui ha comunicato la “ revoca della deliberazione del C.d.A. di data 15 ottobre 2021, n. 520, relativa al rinnovo del contratto per un periodo massimo di 12 mesi, per sopraggiunti motivi di interesse pubblico (art. 21 quinquies , l. 241/1990) ” e conseguentemente la mera “ prosecuzione, ai sensi dell'art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016, del contratto sottoscritto in data 10 marzo 2021, agli stessi prezzi, patti e condizioni, con decorrenza dal 1° gennaio 2022 sino al 28 febbraio 2022, e comunque per il tempo strettamente necessario all'attivazione della fornitura elettrica oggetto della convenzione Consip «Energia Elettrica 19» ”;

2) della deliberazione del C.d.A. di A S.p.A. del 29 dicembre 2021, n. 693, con cui sono state adottate le statuizioni indicate al punto precedente, pubblicata sul sito istituzionale in data 5 gennaio 2022;

3) della deliberazione del C.d.A. di A S.p.A. del 23 dicembre 2021, n. 684, con cui è stata data “ adesione alla convenzione Consip per l'affidamento della fornitura di energia elettrica e dei servizi connessi per le PP.AA. stipulata con Enel Energia S.p.A., per un periodo massimo di mesi 12 con decorrenza dal 1° marzo 2022 e scadenza al 28 febbraio 2023 per un importo complessivo di 44.613.144,16 euro oltre IVA ”;

4) del contratto eventualmente stipulato da A S.p.A., per il tramite di Consip S.p.A., con Enel Energia S.p.A., avente a oggetto la fornitura di energia elettrica come da convenzione “Energia Elettrica 19 - lotto 7”, “ di estremi e contenuti a oggi non conosciuti dalla ricorrente ”;

5) di tutti gli altri provvedimenti, atti, pareri e documenti presupposti (inclusa, “ per quanto occorrer possa ”, la deliberazione del C.d.A. di A S.p.A. in cui viene deliberata l’adozione della proposta n. 950/2021 presentata dal Responsabile del Procedimento e dato mandato al Presidente per la sua attuazione), connessi e conseguenti, “ ancorché di estremi e contenuti a oggi non conosciuti dalla ricorrente ”;

nonché per la condanna di A S.p.A. a risarcire alla ricorrente tutti i danni asseritamente patiti e patiendi, ovvero, in via di stretto subordine, a prestarle comunque l’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies , comma 1- bis , della l. n. 241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2022 il dott. O M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Alperia Smart Services S.r.l., odierna ricorrente, partecipava alla procedura aperta indetta da A S.p.A. per l’affidamento della “ fornitura di energia elettrica per un periodo massimo di mesi 12 con decorrenza presunta dal 01/01/2021 e scadenza al 31/12/2021 ” suddivisa in n. 2 lotti prestazionali (Lotto A e Lotto B), risultando aggiudicataria del Lotto A.

1.1. Il contratto di appalto stipulato in esito alla gara - previa consegna in via d’urgenza della fornitura ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 8, comma 1, lettera a) della legge 11.9.2020, n. 120 (di conversione con modifiche del D.L. n. 76/2020) - aveva validità di 12 mesi, con decorrenza dall’1.1.2021 e scadenza al 31.12.2021.

2. Nel corso del rapporto A S.p.A. si determinava per l’esercizio dell’opzione di rinnovo del contratto, contemplata dall’art.

2.2 del Capitolato speciale, dall’art.

4.2 del Disciplinare di gara e dall’art. 3, comma 2, del contratto sottoscritto inter partes .

In particolare, il Consiglio di Amministrazione autorizzava il rinnovo con deliberazione n. 520 del 15.10.2021, quindi A S.p.A., con PEC del 14.12.2021, trasmetteva ad Alperia Smart Services S.r.l. il contratto di rinnovo, invitandola a restituirlo sottoscritto con firma digitale e a provvedere al versamento dell’imposta di bollo;
Alperia Smart Services S.r.l. dava corso a tali adempimenti rispondendo ad A con PEC del 16.12.2022.

3. Il 15.12.2021 venivano pubblicati sul portale di Consip ( www.acquistinretepa.it ) i prezzi della Convenzione “Energia Elettrica 19” per il Lotto 7 - Sardegna e Liguria (di cui è fornitore aggiudicatario Enel Energia S.p.A.).

4. A S.p.A., ritenendo tali prezzi - siccome nettamente inferiori (di quasi il 50%) rispetto alle quotazioni di mercato del periodo - decisamente vantaggiosi – in un contesto caratterizzato dal notevole aumento del prezzo dell’energia nel 2021 e nel 2022 - rispetto a quelli oggetto del contratto di fornitura dell’energia elettrica stipulato con Alperia Smart Services S.r.l. per l’anno 2021 (che, come visto, la stessa A intendeva rinnovare per l’anno 2022), ha deciso di aderire alla Convenzione Consip “Energia Elettrica 19” – lotto 7 per la durata di 12 mesi dall’1.3.2022 al 28.2.2023 (con deliberazione di autorizzazione del C.d.A. n. 684 del 23.12.2021).

5. Con la successiva deliberazione del C.d.A. n. 693 del 29.12.2021 A ha quindi deciso di revocare - in ragione della “ esigenza di tutelare un interesse pubblico maggiormente o parimenti rilevante, volto ad adeguare la decisione amministrativa alle sopravvenute ed impreviste circostanze ”, rappresentate dalla “ pubblicazione della convenzione Consip “Energia elettrica 19 - Lotto 7” in data 15/12/2021, che, in caso di adesione entro il 31/12/2021, offre la possibilità di fruire di condizioni economiche estremamente più vantaggiose rispetto a quelle che è possibile stimare al momento con le condizioni contrattuali di rinnovo ”, “ di portata tale da rendere la decisione assunta in precedenza non più coerente con gli interessi pubblici prevalenti che la stazione appaltante deve perseguire ” - la precedente delibera n. 520 del 15.10.2021 “ in caso di conferma di accettazione degli ordinativi inseriti sul portale Consip ”.

Contestualmente, A ha deciso di autorizzare “ ai sensi dell’art. 106, comma 11 del D.Lgs. n. 50/2016, la proroga dei contratti in essere con Alperia Smart Services S.r.l. per il lotto A […], fino al 28.2.2022 e comunque per il tempo strettamente necessario all’attivazione della fornitura elettrica oggetto della convenzione Consip ” nonché, per l’ipotesi di “ rifiuto degli ordinativi inseriti sul portale Consip ”, di confermare “ la validità della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 520 del 15.10.2021 ” e, per l’effetto, di stipulare “[…] i contratti di rinnovo con Alperia Smart Services S.r.l. per il lotto A […]”.

A comunicava tali decisioni ad Alperia Smart Services S.r.l. con nota del 30.12.2021.

6. Con l’odierno ricorso Alperia Smart Services S.r.l. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, tra cui, in particolare, la revoca della deliberazione del C.d.A. n. 520/2021 disposta con la deliberazione n. 693/2021, chiedendone l’annullamento unitamente alla condanna di A al risarcimento del danno asseritamente subito, instando inoltre, in via subordinata, per il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, comma 1-bis, della l. n. 241/1990.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.

1) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
violazione degli artt. 3, 7, 8, 10 e 21- quinquies della l. n. 241/1990;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, illogicità, ingiustizia manifesta.

Deduce la ricorrente che A S.p.A. avrebbe illegittimamente omesso la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990, così impedendo all’impresa ricorrente di articolare le proprie controdeduzioni che avrebbero a suo dire evitato l’adozione di un provvedimento illegittimo.

2) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
violazione degli artt. 3 e 21- quinquies e sexies della l. n. 241/1990;
violazione dell’art. 1372 c.c.;
nullità per difetto assoluto di attribuzione;
eccesso di potere per sviamento.

La ricorrente muove dall’assunto secondo cui la deliberazione di revoca n. 693 del 29.12.2021 sarebbe intervenuta allorquando le parti erano ormai vincolate dal rinnovo contrattuale, che, a suo dire, si sarebbe legittimamente perfezionato in conformità a quanto previsto dal contratto e dalla lex specialis .

Ciò, secondo la prospettazione attorea, risulterebbe dal fatto che A S.p.A. aveva esercitato, mediante l’adozione della deliberazione del proprio C.d.A. n. 520 del 15.10.2021, la facoltà di rinnovo del contratto espressamente prevista dall’art. 3 del contratto medesimo, dagli artt.