TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2021-02-15, n. 202100136

Pubblicato il 15/02/2021

N. 00136/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00698/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 698 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. M S.r.l., in persona dell'Amministratore Unico e degli Amministratori Giudiziari, rappresentata e difesa dagli avvocati M C B, F S e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L F, con eletto presso la sede dell’Avvocatura Civica in Reggio Calabria, via S. Anna II Tronco, Palazzo Cedir;

nei confronti

di S M L F, rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell’Ordinanza prot. n. 142574 del 2 settembre 2019 del Comune di Reggio Calabria – Settore Urbanistica – Servizio Edilizia Privata – Vigilanza Edilizia e Pubblica Incolumità notificata all’odierna ricorrente in data 11 settembre 2019, con la quale è stato disposto l’ordine di “rimozione [….], con ripristino originario dello stato dei luoghi, entro 34 (trentaquattro) giorni dalla notifica del presente provvedimento” delle opere abusive consistenti nella installazione di n. 4 tende plastificate trasparenti con rullo raccoglitore a tetto e con guide laterali posizionate nel portico del fabbricato ubicato in Piazza Duomo al civico 9 di Reggio Calabria, nonché nella installazione di una canna fumaria, a servizio del locale denominato “M Mamma M”.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Soc. M s.r.l. il 30 aprile 2020:

- del provvedimento Disp. n. 104 del 13 febbraio 2020, Prot. n. 31160 del 13 febbraio 2020;

- di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e/o comunque consequenziale al predetto provvedimento impugnato;

nonché per l’accertamento del diritto della Società ricorrente ad ottenere la regolarizzazione alla installazione della canna fumaria emanante soli vapori, sita all’interno di un pozzo luce ed a servizio del locale ristorazione denominato “ M Mamma M” e del risarcimento di tutti i danni subìti per effetto del provvedimento impugnato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria e di S M L F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 18 novembre 2020, tenuta con le modalità di cui all’art. 25 del d.l. n. 137/2020 e senza discussione orale, la dott.ssa A G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società MIA s.r.l. esercita l’attività di ristorazione presso l’immobile sito in Via Tommaso Campanella 54, Reggio Calabria, concesso in locazione, in data 19 febbraio 2016, dal signor R D.

In data 20 luglio 2016 il legale rappresentante della società presentava allo Sportello Unico Edilizia una CILA per l’esecuzione di alcune opere, tra cui l’installazione di una canna fumaria, ottenendo in data 14 settembre il parere favorevole dell’ASP che, previo apposito sopralluogo, certificava l’idoneità dei luoghi ai sensi dell’art. 65 D.lgs. 81/08.

2. Con ordinanza prot. n. 56723 del 3 aprile 2019 (Ord. V.E. n. 8 dell’1 aprile 2019), tuttavia, il Comune di Reggio Calabria, ordinava alla ditta di provvedere, entro 90 giorni, alla rimozione di n. 4 tende plastificate posizionate nel portico del fabbricato nonché della canna fumaria realizzata nel pozzo luce.

La società presentava istanza per l’annullamento in autotutela della suddetta ordinanza a seguito della quale, con provvedimento prot. 97757 del 7 giugno 2019, l’amministrazione comunale disponeva la sospensione dell’ordine demolitorio “ essendo emersa la necessità di richiedere alla Soprintendenza per i Beni ambientali, ente preposto alla tutela paesaggistica della zona di riferimento, il parere relativo alla necessità o meno si autorizzazione paesaggistica per le opere oggetto di rimozione, in attesa delle determinazione della Soprintendenza”.

3. Nelle more, il Tribunale di Reggio Calabria, con ordinanza del 3 agosto 2019, sottoponeva la società al sequestro preventivo nominando contestualmente gli amministratori giudiziari che, con nota trasmessa a mezzo PEC in data 27 agosto 2019, provvedevano a comunicare al Comune di Reggio Calabria il loro subentro.

4. Con provvedimento prot. n. 142574 del 2 settembre 2019, notificato in data 11 settembre 2019, il Comune resistente rendeva nuovamente efficace il provvedimento di rimozione prima sospeso riattivando il termine di 90 giorni originariamente concesso per la rimozione delle opere e concedeva, pertanto, alla società il rimanente termine di 34 giorni per ottemperare al suddetto ordine.

5. Con ricorso ritualmente proposto la società M s.r.l. è insorta contro il suddetto provvedimento premettendo di aver richiesto l’annullamento in autotutela dello stesso con istanza dell’8 novembre 2019 nella quale ha, altresì, dato atto di aver presentato, in data 11 ottobre 2019, apposita richiesta di regolarizzazione della canna fumaria.

Parte ricorrente lamenta la illegittimità della gravata ordinanza del 2 settembre 2019 sotto i seguenti profili:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 35 bis del D. lgs. 159/2011;
Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria, per travisamento dei fatti e per carenza dei presupposti di fatto e di diritto.

Assume parte ricorrente che il provvedimento gravato, adottato dopo soli cinque giorni dalla comunicazione di subentro degli amministratori giudiziari, è illegittimo per violazione dell’art. 35 bis del d.lgs. n. 159/2011 ai sensi del quale le sanzioni non possono essere irrogate prima che sia decorso un termine di sei mei dall’accertamento della violazione.

Entro tale termine, infatti, gli amministratori giudiziari possono procedere alla regolarizzazione delle violazioni riscontrate.

II . Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36 e 37 T.U.E. Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria, per travisamento dei fatti e per carenza dei presupposti di fatto e di diritto.

a. Sia con l’ordinanza del 3 aprile 2019 che con il successivo provvedimento del 2 settembre 2019, il Comune ha ordinato alla società MIA la rimozione di 4 tende plastificate. Con l’istanza in autotutela dell’8 novembre 2019 gli amministratori giudiziari hanno dato atto di aver rimosso le suddette tende plastificate.

b. In data 11 ottobre 2019, inoltre, l’amministrazione giudiziaria ha depositato presso il SUAP la domanda di “regolarizzazione di una canna fumaria emanante soli vapori, installata all’interno di un posso luce ed a servizio di un locale di ristorazione, sito in Reggio Calabria Piazza Duomo denominato M Mamma M” , ai sensi dell’art. 36, comma 1, del DPR 380/2001.

L’efficacia esecutiva dell’ordinanza di rimozione avrebbe dovuto, pertanto, essere sospesa nelle more della definizione del procedimento avviato con la suddetta istanza.

III. Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 22 e 37 dpr 380/2001. Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 31 del T.U.E. Eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria. Arbitrarietà. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per carenza dei presupposti di fatto e di diritto Violazione art. 97 cost.

L’intervento edilizio oggetto dell’ordine di rimozione sarebbe, peraltro, solo un volume tecnico che non comporta, in quanto tale, alcun aumento di volumetria e non può essere, conseguentemente, soggetto alla sanzione demolitoria.

6. Si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Calabria eccependo in via preliminare che il provvedimento gravato, con il quale l’amministrazione comunale ha solo inteso sollecitare l’esecuzione dell’ordinanza n. 8 dell’1 aprile 2019, è un atto endo-procedimentale, non autonomamente impugnabile.

L’avvocatura civica ha, inoltre, contestato nel merito la fondatezza delle censure osservando:

- che l’articolo 35 bis del D.lgs. 159/2011 non può essere applicato al caso di specie atteso che l’originaria ordinanza di rimozione è stata adottata il 3 aprile 2019, ovvero in data antecedente all’ordinanza con cui il GIP presso il Tribunale di Reggio Calabria ha convalidato il sequestro preventivo della società;

- che le 4 tende plastificate sono state realizzate in assenza di titoli abilitativi e che per l’installazione della canna fumaria non può ritenersi sufficiente una mera CILA.