N. 07508/2009 REG.SEN.

N. 04221/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4221 del 2008, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso M M in N, via Blundo 54;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di N, domiciliataria ope legis in N, via Diaz n.11;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso introduttivo, nonché al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 settembre 2008:

del provvedimento reso il giorno 1.7.2008, di collocamento in congedo assoluto a decorrere dalla data del 19.5.2008, notificato il giorno 3.7.2008 e quali atti pregressi e presupposti il parere medico legale reso il 18.5.2008 dalla Commissione delegata di Appello, verbale modello ML/G n. 42/5/2008, di conferma in seconda istanza del parere reso in data 7.5.2008 dal dipartimento Militare di medicina legale "A. Riberi" di Torino di "non idoneo al servizio militare"..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/10/2009 il dott. G P Di N e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4221 dell’anno 2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di aver presentato, durante il servizio militare, in data 10.02.99, domanda di arruolamento con ferma di anni due rinnovabili;
che tale ferma veniva rinnovata più volte fino a tutto il 2007;

- che egli, in base alla legge n. 244/2007 (che prevedeva la possibilità di trasformazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato a domanda dell’interessato), presentava domanda per ottenere tale trasformazione con l’inquadramento spettante per la naturale progressione della carriera;

- che tuttavia l’Amministrazione emetteva l’atto impugnato.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Avvocatura dello Stato chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 15.10.2008, con ordinanza n. 2657/08, veniva disposta un’istruttoria;
all’udienza del 29.01.2009, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 284/2009;
all’udienza del 12.03.2009, con ordinanza 219/2009, veniva respinta l’eccezione di nullità della verificazione avanzata da parte ricorrente.

All’udienza del 29.10.2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) gli accertamenti medico legali sono nulli perché effettuati in base a circolari adottate dopo l’inizio del rapporto di lavoro;
2) l’accertamento è erroneo;
3) violazione dell'art. 7 l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento;
4) violazione della l. 244/2007, non potendo il ricorrente essere collocato in congedo, e dovendosi prima adibirlo ad altre mansioni, nella stessa Amministrazione dello Stato o in altra;
nonché con i seguenti motivi aggiunti: 1) nullità dell’accertamento sanitario per violazione dell'art. 7 l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento;
2) violazione della l. 244/2007, non potendo il ricorrente essere collocato in congedo, e dovendosi prima adibirlo ad altre mansioni, nella stessa Amministrazione dello Stato o in altra.

L’Amministrazione eccepiva che il ricorrente è affetto da -OMISSIS-;
e che ai sensi dell’art. 10 della direttiva tecnica per l’applicazione dell’elenco imperfezioni e delle infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare della Direzione Generale della Sanità Militare del 5.12.05 la patologia in questione rientra tra le cause di non idoneità.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Occorre premettere che, come ritenuto dalla costante giurisprudenza, “La natura degli accertamenti demandati al collegio medico militare relativamente all'idoneità psico-fisica del militare allo svolgimento delle mansioni proprie del grado da assegnare o posseduto e alla scelta degli accertamenti di diagnostica strumentale cui detto militare venga sottoposto, è tale da consentire al g.a. un sindacato di tipo estrinseco limitato alla sola palese illogicità” (CdS, IV, 1973/2006).

Pertanto, il sindacato che il giudice amministrativo può esercitare su tali apprezzamenti è molto limitato;
nel caso di specie, in primo luogo non si ravvisa la palese illogicità della valutazione.

Anzi, le stesse perizie prodotte da parte ricorrente confermano che il ricorrente è affetto da-OMISSIS-;
ciò che il ricorrente sostiene è che si tratti di una lievissima alterazione, di fatto irrilevante e tale da non compromettere la sua idoneità.

Ma tale assunto non può essere condiviso: in primo luogo perché la direttiva tecnica per l’applicazione dell’elenco imperfezioni e delle infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare, adottata dalla Direzione Generale della Sanità Militare in data 5.12.05, comprende la patologia in questione tra le cause di non idoneità, senza distinguere tra alterazioni gravi o meno gravi;
in secondo luogo perché – atteso il notevole stress psicofisico comportato dal servizio militare – appare ragionevole, anche a tutela della salute dello stesso ricorrente, una valutazione di non idoneità anche in presenza di patologie -OMISSIS-.

Né può essere accolta la richiesta di CTU avanzata da parte ricorrente. In particolare, quest’ultima ha contestato l’esito della verificazione disposta con ordinanza n. 2657/2008 perché al perito di parte è stato impedito l’esercizio dei poteri di cui all’art. 194 c.p.c., essendo stata ammessa la sua presenza, senza poteri di ingerenza.

Sul punto, può in primo luogo osservarsi che – come già osservato in sede cautelare - la verificazione non è del tutto assimilabile alla consulenza tecnica, risultando sufficiente la convocazione e la presenza del perito di parte, fermo restando che la verificazione va effettuata esclusivamente dall’organo tecnico dell’Amministrazione.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha più volte affermato che giudizio di inidoneità psico-fisica del militare alla permanenza in servizio non può essere contestato con riferimento al diverso esito degli accertamenti sanitari effettuati presso strutture non militari (CdS, IV, n. 1894/2007;
n. 5734/2007).

In terzo luogo, si deve ribadire che anche le perizie di parte hanno confermato l’esistenza dell’-OMISSIS-, e che pertanto – alla luce delle considerazioni in precedenza svolte in ordine alla ritenuta irrilevanza del grado di tenuità/gravità della patologia riscontrata - non si vede la necessità di una nuova perizia, sotto forma di CTU.

Non risultano fondati neanche gli altri motivi di ricorso: non può certo sostenersi la nullità degli accertamenti medico legali, sol perché effettuati in base a circolari adottate dopo l’inizio del rapporto di lavoro;
ciò equivarrebbe a sostenere che l’Amministrazione non può mutare la disciplina del rapporto di lavoro una volta che esso sia iniziato, il che è manifestamente assurdo, anche alla luce della durata – spesso assai lunga – del rapporto in questione.

Quanto alla violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, è pacifico che non possa essere ottenuto l’annullamento del provvedimento sol perché è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento. L’art. 21 octies co. 2 prevede, come è noto, che “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. E, alla luce delle risultanze processuali e dell’istruttoria espletata, deve ritenersi che tale dimostrazione sia stata offerta.

Infine, il ricorrente non può invocare l’applicazione della legge n. 244/2007, con conseguente possibilità di trasformazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato a domanda dell’interessato.

L’art. 3 comma 90 l. n. 244/2007 non può certo applicarsi ai militari, che non sono affatto “dipendenti pubblici precari” assunti con contratti a tempo determinato: è significativo, al riguardo, che la norma si riferisca al “personale che consegua i requisiti di anzianità di servizio ivi previsti in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007”, dunque non certo ai militari;
tanto più che è fatto salvo il principio in forza del quale “l’accesso ai ruoli della pubblica amministrazione è comunque subordinato all’espletamento di procedure selettive di natura concorsuale previste da norme di legge”.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio, attesa l’assimilabilità della questione ad una controversia di lavoro e considerata l’istruttoria necessaria ai fini del giudizio.