Pubblicato il 17/01/2024

N. 00803/2024 REG.PROV.COLL.

N. 04637/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4637 del 2023, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ferrara, Galleria G. Matteotti, 11;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento Codice Pratica -OMISSIS-di rifiuto del visto d’ingresso emesso il 13.12.2022 dal Consolato Generale d’Italia a Lagos.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. L B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, cittadino nigeriano, esponeva che in data 6 dicembre 2022 aveva presentato al Consolato generale d’Italia a Lagos un’istanza di visto di breve periodo per far visita a un familiare ( family visit ), avendo intenzione di visitare il fratello residente a Ferrara ed avente la cittadinanza italiana (cfr. doc. 2 della produzione di parte ricorrente).

1.1. Il ricorrente esponeva, inoltre, che alla suddetta richiesta di visto era, inter alia , stata allegata: una polizza viaggio;
la dichiarazione del fratello ospitante, presentata al competente Consolato, con la quale questi si impegnava a garantirne l’alloggio, l’assicurazione sanitaria (avendo stipulato una polizza in favore del fratello richiedente il visto) e il sostegno economico del richiedente il visto durante il periodo di permanente in Italia;
un certificato di iscrizione societaria relativo alla società Emmy Collections Cum Creations (cfr. docc. 4, 5 e 6 della produzione di parte ricorrente).

1.2. La Rappresentanza diplomatico-consolare italiana a Lagos, con provvedimento del 13 dicembre 2022, rigettava la richiesta di visto in parola con la seguente motivazione “ Vi sono ragionevoli dubbi sulla Sua intenzione di lasciare il territorio degli Stati membri prima della scadenza del visto ” (cfr. doc. 1 della produzione di parte ricorrente).

2. Il ricorrente, con la proposizione del presente ricorso affidato a tre differenti motivi, impugnava il provvedimento di diniego indicato in epigrafe, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, e ne chiedeva l’annullamento.

2.1. Il ricorrente, con il primo motivo di ricorso, contestava la legittimità del gravato provvedimento per “ Violazione artt. 7, 10 bis, 21 octies L. 241/1990 per omesso avviso di avvio del procedimento ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame, la parte ricorrente lamentava l’illegittimità dell’impugnato diniego in ragione della mancata preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di visto.

2.1.1. Il ricorrente, con il secondo motivo di ricorso, contestava la legittimità del gravato provvedimento per “ Difetto di motivazione ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame, la parte ricorrente asseriva che il provvedimento impugnato fosse illegittimo in quanto recante una motivazione generica, resa attraverso un modello prestampato e facendo ricorso a formule standardizzate, sicché la stessa sarebbe risultata inidonea a far comprendere le reali ragioni per le quali il Ministero resistente avesse ritenuto sussistente, nella fattispecie in esame, il c.d. rischio migratorio.

2.1.2. Il ricorrente, con il terzo motivo di ricorso, contestava la legittimità del gravato provvedimento per “ Violazione art. 4 L. 286/1998;
Eccesso di potere per omissione o difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento per mancato rilascio del visto nonostante la presenza di tutti i requisiti di legge ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame, la parte ricorrente lamentava l’illegittimità dell’impugnato diniego in quanto l’amministrazione ministeriale avrebbe erroneamente valutato, in sede istruttoria, la documentazione allegata a corredo dell’istanza di visto che, per converso, risulterebbe idonea a dimostrare il possesso, da parte del ricorrente, di tutti i requisiti previsti dalla legge per il suo rilascio.

2.2. Il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale (“ Maeci ”), in data 16 marzo 2023, si costituiva in giudizio per resistere al presente ricorso.

2.3. Il Maeci, con memoria depositata in data 21 marzo 2023, eccepiva l’infondatezza del ricorso in esame sulla base di una analitica relazione di causa redatta dal Consolato generale d’Italia a Lagos, che evidenziava come la documentazione prodotta in sede procedimentale dalla parte ricorrente non fosse adeguata a dimostrare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per il rilascio del visto in parola.

2.4. All’udienza camerale del 5 aprile 2023 la parte ricorrente dichiarava di rinunciare alla domanda cautelare e ciò veniva fatto constare nel verbale d’udienza.

La Sezione, preso atto di tale dichiarazione, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive.

2.5. La parte ricorrente, in data 20 novembre 2023, depositava istanza di passaggio in decisione della causa sulla base degli atti depositati.

2.6. All’udienza pubblica del 22 novembre 2023 la causa veniva trattenuta in decisione.

2.7. il Collegio, successivamente al passaggio in decisione della causa, ravvisava la necessità di garantire il diritto di difesa e di contraddittorio in favore della parte ricorrente, non essendo stata la stessa presente alla discussione tenutasi all’udienza pubblica del 22 novembre 2023 per aver chiesto, con la citata istanza versata in atti, il passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione.

Il Collegio, pertanto, con ordinanza n. -OMISSIS-del 22 novembre 2023 rilevava d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la presenza di un possibile profilo di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla scorta di tale rilievo officioso veniva, infatti, prospettato che la controversia rientrasse nella sfera di competenza giurisdizionale dell’Autorità giudiziaria ordinaria, afferendo al rilascio di un visto di ingresso per motivi familiari, rispetto al quale troverebbe applicazione il disposto di cui all’articolo 30, comma 6, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

2.8. Il Maeci, con memoria depositata in data 27 novembre 2023, precisava che il visto per motivi di visita a familiari/amici non rappresenta una tipologia di visto a sé, ma costituisce una sottocategoria di visto per motivi di turismo rivolta a familiari e amici di cittadini dell’Unione europea e di stranieri regolarmente soggiornanti negli Stati membri della UE, i quali intendono effettuare visite di breve periodo presso i propri congiunti o amici.

Per il resto, l’avvocatura erariale insisteva per il rigetto del ricorso, stante la sua asserita infondatezza, ed eccepiva comunque il difetto di giurisdizione evidenziando che tutte le controversie riguardanti il rilascio di un nulla osta, visto di ingresso relativo a ricongiungimento familiare, come al rilascio o al rinnovo di un permesso di soggiorno per motivi familiari, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario.

2.9. La parte ricorrente, con memoria depositata in data 4 dicembre 2023, evidenziava che nella fattispecie in questione non verrebbe in rilievo un visto di ingresso per ricongiungimento familiare, in quanto l’istanza presentata alla Rappresentanza diplomatico-consolare d’Italia a Lagos non era tesa al rilascio di tale tipologia di visto, come dimostra il fatto che la stessa non era stata preceduta dalla richiesta alla Prefettura competente di rilascio del nulla osta all’uopo previsto dalla legge.

Il ricorrente osservava che alla tipologia di visto per cui è causa, come peraltro evidenziato anche dal Maeci con la memoria depositata in data 27 novembre 2023, si applicherebbe la disciplina prevista per il rilascio dei visti per motivi di turismo e, dunque, la competenza giurisdizionale spetterebbe al giudice amministrativo.

Per il resto, il ricorrente eccepiva l’inammissibilità delle ulteriori argomentazioni difensive svolte dal Maeci con la memoria ex art. 73, comma 3, c.p.a., in quanto afferenti al merito della controversia e, quindi, ultronee rispetto all’unica questione sollevata d’ufficio dal Collegio con l’ordinanza n. -OMISSIS-.

Chiedeva, infine, l’accoglimento del ricorso in esame.

2.10. Acquisite le memorie versate in atti ex art. 73, co. 3, c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il Collegio, in via preliminare, ritiene che il rilievo d’ufficio sollevato con la richiamata ordinanza n. -OMISSIS- possa essere superato alla luce dei chiarimenti forniti dal Maeci e dalla parte ricorrente con le proprie memorie ex art. 73, comma 3, c.p.a.

Nella fattispecie in esame, infatti, non viene in rilievo un visto per ricongiungimento familiare e, dunque, trova applicazione la disciplina di cui all’art. 3, comma 2, lett. a) , del d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 e s.m.i., recante “ Attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri ”.

Tale disposizione normativa, in particolare, dispone che “ Senza pregiudizio del diritto personale di libera circolazione e di soggiorno dell’interessato, lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno delle seguenti persone: a) ogni altro familiare, qualunque sia la sua cittadinanza, non definito dall’articolo 2, comma 1, lettera b), se è a carico o convive, nel paese di provenienza, con il cittadino dell’Unione titolare del diritto di soggiorno a titolo principale o se gravi motivi di salute impongono che il cittadino dell’Unione lo assista personalmente ”.

Dunque, anche per gli “ altri familiari ” – oltre a quelli di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) , del d.lgs. n. 30/2007 – la normativa prevede l’agevolazione del rilascio di un visto di tipo C (ossia, un visto per motivi di turismo) in luogo del visto di tipo D (ossia, un visto per motivi familiari).

Ciò trova conferma, tra l’altro, nella circolare del Ministero dell’Interno n. 26215 dell’8 agosto 2013, relativa all’applicazione del d.l. 23 giugno 2011, n. 89 recante “ Disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della Direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio di Paesi terzi irregolari ”, convertito, con modificazioni, in legge 2 agosto 2011, n. 129.

Tale circolare – dopo aver ribadito, al punto 2, che ai familiari extracomunitari dei cittadini UE di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) , del d.lgs. n. 30/2007 non dovranno più essere rilasciati visti di ingresso nazionali di tipo D per motivi familiari, bensì visti di breve durata di tipo C per turismo, con ingressi multipli – al punto 3 afferma quanto segue “ Restano invariate le disposizioni vigenti e le istruzioni in materia di agevolazioni per il rilascio di visti Schengen a favore delle persone definite dall’art. 3 comma 2 del predetto D.Lgs. 30/2007;
per tali stranieri lo Stato membro ospitante ‘agevola’ l’ingresso ed il soggiorno. Lo stesso articolo prevede che lo Stato membro effettui un esame approfondito della situazione personale e giustifichi l’eventuale rifiuto del loro ingresso o soggiorno ”.

3.1. Pertanto, sulla scorta delle suesposte considerazioni, nel caso di specie viene in rilievo la legittimità di un visto per motivi di turismo e, dunque, la competenza giurisdizionale a conoscere della presente controversia appartiene al giudice amministrativo.

Il Collegio, quindi, può procedere a delibare nel merito la presente causa.

4. Il Collegio ritiene che il primo motivo di ricorso sia meritevole di favorevole considerazione e debba essere accolto.

4.1. Con tale mezzo di gravame, invero, il ricorrente ha contestato la mancata comunicazione del c.d. preavviso di rigetto e, quindi, l’illegittimità del gravato provvedimento per violazione dell’art. 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Tale motivo di ricorso merita accoglimento in quanto viene in rilievo un procedimento a istanza di parte e, pertanto, la comunicazione del preavviso di rigetto deve necessariamente precedere l’adozione, da parte dell’amministrazione, del provvedimento di rigetto, pena la lesione delle garanzie partecipative che la legge riconosce al privato in sede procedimentale.

4.2. In proposito, giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “ l’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta ‘anticipare’ l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all’accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale. L’istituto del cd. ‘preavviso di rigetto’ ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell’istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell’interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n.834 e 26/06/2019, n. 4413;
sez. VI, 06/08/2013, 4111;
sez. III 27/06/2013, n. 3525) ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 6743 dell’8 ottobre 2021).

4.3. Tali principi trovano piena applicazione nel caso di specie, posto che l’amministrazione ministeriale resistente, nel rendere il gravato provvedimento, ha fatto esercizio di un potere di carattere discrezionale, tenuto conto del fatto che rientra nell’ambito della discrezionalità amministrativa la valutazione inerente alla sussistenza del rischio migratorio, posto a fondamento del diniego dell’istanza formulata dal ricorrente per il rilascio del visto di ingresso per cui è causa.

4.4. Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10- bis della legge n. 241/1990, determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all’amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato.

Infatti, in seguito alla novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lett. i) , del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120, è stata esclusa l’operatività dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241/1990 laddove il provvedimento sia stato adottato in violazione del menzionato articolo 10- bis (cfr. art. 21- octies , comma 2, in fine , della legge n. 241/1990).

4.5. Che la violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990, nel caso in cui venga in rilievo l’esercizio di un potere discrezionale, determini sempre l’illegittimità del provvedimento adottato in spregio delle garanzie partecipative del privato istante, ha trovato definitiva conferma nella giurisprudenza amministrativa di secondo grado.

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto superato l’orientamento giurisprudenziale formatosi durante la vigenza della precedente formulazione dell’art. 21- octies della legge n. 241/1990, affermando che “ Si deve però considerare che tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell’art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, con l’aggiunta della previsione, per cui ‘La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis’. Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l’intervento dell’effetto ‘processuale’ della seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile ‘sanatoria processuale’ previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (Cons. Stato Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378) ” (cfr. Cons. Stato, sez. II, sent. n. 1790 del 14 marzo 2022).

5. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso va accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, senza vincolo di contenuto.

In particolare, la competente Rappresentanza diplomatico-consolare, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla sua notificazione se anteriore, dovrà provvedere ad una nuova valutazione dell’istanza della parte ricorrente, provvedendo ad emettere l’avviso di cui all’art. 10- bis della legge n. 241/1990 ove ritenga che sussistano motivi ostativi al suo accoglimento, esaminando puntualmente, in tal caso, quanto verrà successivamente dedotto in tale sede dalla parte ricorrente.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.