Pubblicato il 10/02/2017

N. 00836/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05294/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5294/16 R.G., proposto da:
Medil Consorzio Stabile Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F T, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio, 64;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento Protezione Civile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui è domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

del decreto commissariale n. 277 del 28/10/2016 recante l'esclusione del ricorrente dall'elenco per l'affidamento dei lavori di importo inferiore ad euro 1.500.000,00 nell'ambito del piano dei primi interventi urgenti relativi agli eventi meteorologici che hanno colpito la provincia di Benevento nei giorni dal 14 al 20 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento Protezione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 la relazione del consigliere P C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di dichiarazione dello stato di emergenza legato ai gravi eventi metereologici che hanno colpito la provincia di Benevento, a cui si era proceduto con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 6 novembre 2015, il commissario delegato veniva incaricato di redigere un piano di interventi, potendo per la successiva fase di attuazione ricorrere alla procedura semplificata di cui all’art. 123 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163;
nella circostanza, si stabiliva di ridurre in cinque e dieci il numero di imprese da invitare per affidamenti di importo rispettivamente inferiore e superiore a €500.000,00, tanto in deroga al primo comma della citata disposizione nella parte in cui imponeva il limite minimo di venti concorrenti. Con decreto del commissario n. 1 del 25 gennaio 2016 veniva indetto un avviso pubblico per la formazione dell’elenco delle imprese da invitare alle singole gare. L’elenco veniva approvato con decreto commissariale n. 34 del 22 marzo 2016 e risultava composto da 449 imprese, di cui 397 ammesse con riserva. Tra queste figurava il consorzio stabile Medil che nella domanda di iscrizione aveva menzionato le 33 imprese consorziate, 26 delle quale avevano presentato autonoma richiesta di iscrizione per gareggiare da sole.

Il predetto consorzio veniva invitato ad una procedura semplificata per lavori di importo inferiore a €1.500.000,00, gara indetta dalla Provincia di Benevento, designando quali esecutrici dei lavori le società consorziate Farch s.r.l., Da Carpenterie s.r.l. e Ferraro Costruzioni s.r.l.

Con comunicazione del 18 ottobre 2016 il commissario delegato dava inizio ad un procedimento di esclusione del consorzio dalla gara, avendo rilevato che da verifiche effettuate risultava che nell’elenco approvato con decreto n. 34 del 22 marzo 2016 quest’ultimo era iscritto in uno ad alcune delle consorziate indicate nell’elenco predetto, tanto in violazione degli artt.3 e 4 dell’avviso pubblico citato e delle norme di legge ivi richiamate.

Nonostante la presentazione di osservazioni difensive, con decreto n. 277 del 28 ottobre 2016 il Commissario delegato procedeva all’esclusione dall’elenco, sia del consorzio sia delle società consorziate, con effetto rispetto alle gare svolte ed a quelle in corso, richiamando, quanto all’apparato motivazionale, le considerazioni espresse nella nota istruttoria del 26 ottobre 2016 del responsabile unico del procedimento. In tale atto si evidenziava come il consorzio Medil avesse presentato domanda di iscrizione allegando all’istanza l’elenco delle 33 ditte consorziate, così “genericamente partecipando per tutte queste”;
tali consorziate, in epoca successiva, avevano presentato autonoma domanda di iscrizione nell’elenco, figurandovi sia come consorziate che come imprese singole, ciò in violazione del sesto comma dell’art. 123 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 167. Il responsabile unico del procedimento evidenziava che la ratio nella norma di cui al sesto comma dell’art. 123 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 era di evitare che una stessa impresa fosse iscritta più di una volta nel medesimo elenco, in violazione dei principi di par condicio, trasparenza e tutela del mercato, potendo questa ingiustificatamente raddoppiare le chance di partecipazione rispetto agli operatori nel medesimo iscritti.

Avverso tale decreto ha proposto ricorso a questo Tribunale il Consorzio Medil chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Innanzitutto, si deduce che il divieto di cui all’art. 123, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, richiamato negli artt. 3 e 4 dell’Avviso pubblico, riguarda i soli consorzi ordinari e non anche quelli stabili, come quello ricorrente, dal momento che un generale divieto di iscrizione per tutte le consorziate violerebbe il principio di cui all’art. 36, comma quinto del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo cui il divieto di partecipazione a specifiche gara per incompatibilità con il consorzio stabile di appartenenza concernerebbe le sole imprese consorziate da questo designate come esecutrici, ma non anche le altre.

In secondo luogo, è stato evidenziato che l’indicazione delle 33 imprese consorziate costituiva uno specifico adempimento formale imposto dall’avviso pubblico, specificamente la compilazione di un modello predisposto dalla stessa struttura commissariale.

Infine, parte ricorrente deduce che non avrebbe senso alcuno porre siffatta incompatibilità con riferimento alla formazione dell’elenco, dal momento che il divieto opera solo per quelle consorziate designate dal consorzio stabile per una gara specifica;
volendo seguire l’impostazione del provvedimento impugnato nessuna impresa consorziata, sebbene non designata, potrebbe mai partecipare da sola a nessuna gara.

Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, eccependo il difetto di legittimazione passiva dell’amministrazione commissariale resistente, essendo cessata in data 1° novembre 2016 la situazione di emergenza con reintegro dell’amministrazione competente nelle sue funzioni ordinarie, segnatamente la Regione Campania. In ogni caso, vi sarebbe difetto di competenza di questo Tribunale, rientrando la controversia tra quelle che l’art. 135, lettera e) del c.p.a. affida alla competenza funzionale del TAR del Lazio.

Alla camera di consiglio del 21 dicembre 2016, con ordinanza n.2168/2016 è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2017, in vista della quale parte ricorrente ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Vanno preliminarmente disattese le due eccezioni sollevate dalla difesa erariale.

L’art. 135, primo comma, lettera e) del c.p.a. affida alla competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio «le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225 nonche' gli atti, i provvedimenti e le ordinanze emanati ai sensi dell'articolo 5, commi 2 e 4 della medesima legge n. 225 del 1992».

Osserva il Collegio che nessuna di tali due ipotesi sussiste nel caso di specie.

Invero, l’art.5, primo comma della legge 24 febbraio 1992 n. 225 si riferisce espressamente a provvedimenti deliberativi dello stato di emergenza, differenti da quello impugnato nel presente giudizio, mentre i commi 2 e 4 hanno riguardo ad ordinanze con cui, nel limite delle risorse disponibili, si dispone in merito: a) all'organizzazione ed all'effettuazione dei servizi di soccorso e di assistenza alla popolazione interessata dall'evento;
b) al ripristino della funzionalita' dei servizi pubblici e delle infrastrutture di reti strategiche, entro i limiti delle risorse finanziarie disponibili;
c) alla realizzazione di interventi, anche strutturali, per la riduzione del rischio residuo strettamente connesso all'evento, entro i limiti delle risorse finanziarie disponibili e comunque finalizzate prioritariamente alla tutela della pubblica e privata incolumita';
d) alla ricognizione dei fabbisogni per il ripristino delle strutture e delle infrastrutture, pubbliche e private, danneggiate, nonche' dei danni subiti dalle attivita' economiche e produttive, dai beni culturali e dal patrimonio edilizio, da porre in essere sulla base di procedure definite con la medesima o altra ordinanza (6);
e) all'avvio dell'attuazione delle prime misure per far fronte alle esigenze urgenti di cui alla lettera d), entro i limiti delle risorse finanziarie disponibili e secondo le direttive dettate con delibera del Consiglio dei ministri, sentita la Regione interessata. Ritiene il Collegio che nessuna di tali ipotesi, da ritenersi, tra l’altro, di stretta interpretazione, trattandosi di competenza funzionale inderogabile, è riferibile al caso in esame, in cui si discute di un provvedimento di esclusione da una gara e da un elenco di fornitori e quindi di un’ordinaria attività gestionale (T.A.R. Sicilia Palermo Sezione I , 11 febbraio 2016 n. 394).

Nemmeno fondata è la seconda eccezione di carenza di legittimazione passiva della struttura commissariale, dal momento che in assenza di una comprovata ed effettiva riorganizzazione delle competenze ordinarie, deve ritenersi, per il principio di continuità dell’azione amministrativa dal punto di vista organizzativo, la attuale vigenza delle competenza commissariale.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Innanzitutto, coglie nel segno l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui l’indicazione dei nominativi delle imprese consorziate nella domanda di partecipazione all’avviso pubblico per l’iscrizione nell’elenco non fosse una designazione, ma un semplice adempimento ad una specifica prescrizione procedimentale;
invero, dall’allegato n.3 della documentazione depositata congiuntamente al ricorso, si evince che la domanda di iscrizione è “chiesta“ dal consorzio stabile Medil e quindi solo per esso, mentre la specificazione dei nominativi delle consorziate è funzionale ai soli fini della rappresentazione della composizione consortile.

Più radicalmente, va osservato che l’iscrizione nell’elenco non costituisce partecipazione ad una procedura gara, ma consiste nella presupposta acquisizione, come fatto di preselezione, di una condizione soggettiva di legittimazione a partecipare a futuri procedimenti;
pertanto, nessuna duplicazione di chanches di partecipazione ad una medesima gara può occasionarsi dalla mera formazione dell’elenco nella cui configurazione ben potranno esservi sia il consorzio stabile, sia le sue consorziate, ovviamente come imprese autonome;
tanto, per la semplice considerazione che tutte, come operatori economici, possono partecipare individualmente a procedure di gara;
da tale punto di vista, non ricorre la violazione né dell’art.123, sesto comma, né dell’art.36, quinto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, norme, la prima che vieta l'iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, la seconda che, nell’imporre ai consorzi stabili di indicare in sede di offerta per quali consorziati esso concorre, vieta a questi ultimi di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. Difatti, come già evidenziato in sede cautelare, tali divieti sono rivolti chiaramente al solo ente consorziato e non anche al consorzio di cui non è in discussione né la possibilità di iscrizione come impresa autonoma, né di partecipare a gare pubbliche in tale qualità. Ove si impedisse al consorzio stabile di iscriversi all’elenco per il solo fatto che anche alcune sue consorziate hanno fatto altrettanto, si determinerebbe un’ingiustificata preclusione ad una partecipazione di questo come soggetto autonomo. Resta inteso che, con riferimento alla singola procedura di gara, dovrà sempre essere verificata in capo ai soggetti consorziati e, di conseguenza , anche al consorzio stabile ai sensi dell’art.36, quinto comma citato, la sussistenza delle condizioni di operatività dei citati divieti normativi.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento del decreto commissariale impugnato nella sola parte in cui esclude dall’elenco il consorzio ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza con condanna dell’amministrazione resistente al relativo pagamento in favore del consorzio ricorrente nella misura di €2.000,00(duemila), oltre accessori di legge, con rimborso del contributo unificato versato.