TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2019-11-28, n. 201900857

Pubblicato il 28/11/2019

N. 00857/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00752/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 752 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M M, A L ed E C, rappresentati e difesi dagli avvocati G L M, F C O e M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Sanluri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Farmacia San Pietro di Maria Adelaide M e C. S.n.c., rappresentata e difesa dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

-- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della deliberazione del Consiglio Comunale di Sanluri n. 55 del 28 giugno 2018, avente ad oggetto “mozione del consigliere comunale M P, avente ad oggetto richiesta trasferimento sede 3^ Farmacia Sanluri”;

2) nonché, per quanto occorra, di ogni altro atto ad essa presupposto, conseguente o comunque connesso.

-- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 7 maggio 2019:

1) della deliberazione del Consiglio Comunale di Sanluri n. 8 del 27.02.2019, recante “Direttive ai responsabili di servizio per la locazione di un immobile in località Sanluri Stato Piazza Demontis da destinarsi ad attività di farmacia”.

2) nonché, per quanto occorra, d'ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sanluri e della Farmacia San Pietro di Maria Adelaide M e C. S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti M M, A L ed E C hanno partecipato, in forma associata, al concorso regionale straordinario per titoli per l’assegnazione di 90 sedi farmaceutiche disponibili nella Regione Sardegna, bandito ai sensi dell’art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, con determinazione n. 46 del 25 gennaio 2013, pubblicata sul BURAS n. 6 del 5 febbraio 2013.

2. Il predetto bando indicava, all’art. 1, le sedi oggetto del concorso e prevedeva, per il Comune di Sanluri, una farmacia nel territorio comunale a una distanza minima di 300 metri dalle altre farmacie esistenti.

3. Il successivo art. 10 del bando, prevedeva che l’Amministrazione, una volta valutati i titoli dei concorrenti, approvasse la relativa graduatoria, pubblicandola sul B.U.R.A.S., ed interpellasse i candidati vincitori al fine di indicare in ordine di preferenza un numero di sedi messe a concorso pari al numero della propria posizione in graduatoria.

4. L’art. 11 indicava le modalità di assegnazione della sede farmaceutica prevedendo che:

“ a) ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata a un candidato meglio collocato in graduatoria;

b) entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata;

c) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale a una non accettazione;

d) durante il periodo di validità della graduatoria, le sedi non accettate dopo la scadenza del termine di cui alla lett. b), quelle non aperte entro 180 (centottanta) giorni dalla data dell’avvenuta assegnazione della sede, nonché quelle resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso verranno assegnate scorrendo la graduatoria con le medesime modalità dei punti precedenti” .

5. Con determinazione n. 53 del 26 gennaio 2017 (pubblicata sul BURAS n. 7 del 2 febbraio 2017, supplemento straordinario n. 8) il Direttore del Servizio Qualità dei Servizi e Governo Clinico dell’Assessorato Regionale della Sanità approvava la graduatoria definitiva nella quale gli odierni ricorrenti esponenti risultavano inseriti al 50° posto.

6. A seguito dell’interpello del 18 marzo 2018 i ricorrenti, indicavano, tra le sedi prescelte, quella di Sanluri n. 3.

7. Peraltro, nelle more dell’espletamento del concorso, il Direttore del Servizio Qualità dei Servizi e Governo Clinico dell’Assessorato Regionale della Sanità, con determinazione n. 893 del 6 settembre 2017, pubblicata nel BURAS del 14 settembre 2017, all’esito di un contenzioso sfociato nella sentenza del TAR Sardegna n. 552 del 14 agosto 2017, aveva aggiornato le sedi oggetto del concorso, prevedendo - per quanto qui rileva - il collocamento della sede farmaceutica n. 3 di Sanluri nella frazione di Sanluri Stato.

8. Di tale aggiornamento della localizzazione della sede i ricorrenti dichiarano di non aver avuto conoscenza.

8.1. Pertanto, con PEC del 18 aprile 2018, accettavano la sede di Sanluri n. 3 con espressa riserva di tutelare i propri diritti ed interessi in ragione del pregiudizio derivante dal fatto di “… essere assegnatari di una sede diversa da quella prescelta e situata in una collocazione enormemente meno appetibile… ”.

8.2. I ricorrenti sostengono che in ogni caso si erano attivati nella ricerca dei locali ove procedere all’apertura della nuova farmacia ma che avevano dovuto constatare che in tutta la Frazione di Sanluri Stato non era disponibile alcun immobile privato idoneo ad ospitare una farmacia.

9. Sul Bollettino Ufficiale della Regione Autonoma della Sardegna n. 24 del 10 maggio 2018 veniva pubblicata la Determinazione n. 370 del 27 aprile 2018 di assegnazione – all’esito dell’avvenuto interpello - delle sedi farmaceutiche ai concorrenti utilmente collocati in graduatoria, ove si precisava all’art. 3 che “ Gli assegnatari dovranno aprire, a pena di decadenza, la sede farmaceutica entro i 180 giorni successivi dalla data di pubblicazione del presente provvedimenti ”.

10. I ricorrenti, quindi, da un lato invitavano il Comune a procedere in autotutela alla spostamento della sede di nuova istituzione riportandola, come in origine, all’interno del centro abitato. Dall’altro lato (con nota 9 giugno 2018) chiedevano all’Assessorato Regionale della Sanità di sospendere il termine di 180 giorni per l’apertura della sede farmaceutica assegnata, fino alle determinazioni che il Comune di Sanluri avrebbe assunto a seguito delle loro richieste.

11. Per quanto interessa il presente ricorso, la questione veniva anche portata all’attenzione del Consiglio Comunale di Sanluri con apposita mozione del Consigliere Comunale M P del 2 giugno 2018, avente ad oggetto “Richiesta trasferimento sede 3^ farmacia Sanluri” con la quale esplicitamente si segnalava che “ L’apertura della sede della 3^ Farmacia a Sanluri Stato è praticamente impossibile (non esistono locali privati ed idonei per l’esercizio dell’attività) ed anche esistendo non ci sarebbero i numeri per tenere aperta una struttura di questo tipo », proponendo urgentemente una delibera per la modifica della localizzazione della sede della 3° Farmacia.

12. Sennonché il Consiglio Comunale di Sanluri, con deliberazione n. 55 del 28 giugno 2018, respingeva la mozione del consigliere P, confermando la decisione di ubicare la sede della 3^ Farmacia nella Frazione di Sanluri Stato.

13. Avverso tale delibera sono insorti i ricorrenti che l’hanno impugnata per i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per difetto di istruttoria e/o falsità dei presupposti - travisamento;
contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza e sviamento di potere: in quanto non sarebbe stato preso in alcuna considerazione il nuovo rilevante elemento istruttorio dell’accertata non reperibilità in loco di locali pubblici e privati idonei a consentire l’apertura di una farmacia;
vi sarebbe inoltre una palese contraddittorietà tra le premesse logiche della deliberazione con le conclusioni assunte dall’organo comunale;
inoltre la delibera in contestazione non sarebbe conforme all’interesse pubblico che dichiara di voler perseguire;

2) violazione e/o errata applicazione del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e/o contraddittorietà e sviamento di potere: in quanto il trasferimento della 3^ sede farmaceutica presso la Frazione di Sanluri Stato contrasterebbe con il fine perseguito dal legislatore in sede di riforma del sistema farmaceutico;
in particolare verrebbe imposta l’apertura di una farmacia in un’area inidonea a ospitarla in quanto, sotto il profilo commerciale, essa sarebbe priva dei requisiti minimi indispensabili di “visibilità” per una gestione economicamente proficua della farmacia;
tale delibera, pertanto, sarebbe fondata su un’inesatta analisi della realtà fattuale sulla quale la decisione stessa viene a incidere, finendo per perseguire scopi diversi da quelli per cui il relativo potere è stato conferito alle Amministrazioni comunali con la riforma disciplinata dal D.L. n. 1/2012;

3) violazione e/o errata applicazione dell’art. 2 della legge 475/1968, come modificato dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012 - violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché per eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, oltre che sviamento di potere: in quanto il nuovo elemento di fatto portato all’attenzione del Consiglio Comunale di Sanluri - cioè la circostanza, documentata, della non reperibilità in loco di locali privati idonei a consentire l’apertura di una farmacia - avrebbe dovuto comportare, il rinnovo approfondito dell’istruttoria da parte dell’organo comunale competente, col riesame di tutti i presupposti di fatto ed i profili di diritto coinvolti e, in particolare, il riesame dei pareri negativi dell’Azienda Sanitaria Locale e dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti acquisiti alla procedura;

4) eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità del presupposto, illogicità, irragionevolezza e sviamento: in quanto il Consiglio Comunale di Sanluri avrebbe fatto un cattivo uso del potere ad esso attribuito dalla legge perseguendo un fine diverso da quello prefissato dalla norma attributiva del potere e, sostanzialmente, assecondando l’interesse degli altri due farmacisti titolari delle due sedi già esistenti nel territorio del Comune di Sanluri, che hanno ottenuto dall’Amministrazione comunale lo spostamento dell’erigenda terza sede farmaceutica dal centro abitato del paese nella frazione di Sanluri Stato;

5) eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza nonché sviamento di potere: in quanto sarebbe stata irragionevolmente e del tutto immotivatamente disattesa la soluzione intermedia per garantire l’assistenza farmaceutica nella frazione di Sanluri Stato emersa nel dibattito consiliare, che prevedeva di trasferire la sede della Farmacia all’interno del centro abitato e valutare di istituire nella Frazione un armadio farmaceutico che, come noto, richiede strutture notevolmente meno elaborate e impegnative di quelle di una farmacia.

14. Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento della delibera impugnata, con vittoria delle spese.

15. Per resistere al ricorso si è costituita la Farmacia S. Pietro di Maria Adelaide M &
C. S.N.C., che dopo aver eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, ex art. 7 del C.P.A., attesa la natura squisitamente politica della mozione sfociata nella delibera impugnata, e comunque la tardività dell’impugnazione per quanto proposta avverso gli atti comunali e regionali con i quali la terza sede farmaceutica del Comune di Sanluri è stata ubicata nella frazione Sanluri Stato, ne hanno chiesto nel merito il rigetto, con favore delle spese.

16. Si è costituito in giudizio anche il Comune di Sanluri che, dopo aver eccepito anch’esso l’inammissibilità e la tardività dell’impugnazione, ha replicato alle argomentazioni dei ricorrenti concludendo per il rigetto del ricorso, vinte le spese.

17. Con ordinanza n. 323 del 9 novembre 2018 il Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.

17.1. Il Consiglio di Stato, Sezione III, con l’ordinanza n. 459 del 1° febbraio 2019, ha confermato il rigetto dell’istanza cautelare.

18. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 7 maggio 2019, i ricorrenti hanno impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale di Sanluri n. 8 del 27 febbraio 2019 che, in ragione delle difficoltà evidenziate dagli assegnatari in ordine all’individuazione di un immobile ove istituire la nuova farmacia, proponeva di concedere agli assegnatari della sede “… in locazione, per l’apertura della Terza sede farmaceutica, il locale posto nell’edificio ex Scuole Elementari nella Borgata Strovina, Piazza Demontis di proprietà dell’Ente… ”.

19. L’impugnazione aggiuntiva è affidata ai seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e dell'art. 12 della Legge 7 agosto 1990, n. 241: in quanto l’attribuzione dello stabile comunale a soggetti privati doveva necessariamente essere preceduta da una procedura concorsuale, senza la quale sarebbe stata illegittima - e dunque precaria - l’assegnazione disposta dal Comune;
inoltre sarebbe in contrasto con il principio dell’economicità dell’azione amministrativa la concessione di un bene pubblico a canone inferiore al prezzo di mercato o, addirittura, a canone gratuito, profilandosi finanche nella delibera adottata un’ipotesi di danno erariale;

2) violazione e/o falsa applicazione del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 “Testo unico dell’edilizia”, e dell’art. 11 della L.R. Sardegna n.23/1985: in quanto l’apertura di una farmacia in un locale del fabbricato delle ex scuole elementari di Sanluri non sarebbe compatibile con gli strumenti urbanistici, con il regolamento edilizio e con tutte le norme in vigore emanate in materia di urbanistica e di edilizia;

3) violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni in materia di salubrità e sicurezza: in quanto i locali individuati dalla deliberazione impugnata non sarebbero idonei all’apertura della farmacia perché non rispetterebbero gli stringenti requisiti previsti dalla disciplina vigente (uscite di sicurezza, requisiti di sicurezza e salubrità per i laboratori, cassaforte per gli stupefacenti, barriere architettoniche), né sarebbe possibile adeguarli, poiché non avrebbero né la struttura né le dimensioni necessarie;

4) eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, difetto di istruttoria, perplessità e per manifesta irragionevolezza: in quanto la decisione dell’amministrazione comunale sarebbe in contrasto con l’interesse pubblico ad una sollecita attivazione della nuova sede di farmacia.

Concludevano quindi i ricorrenti per l’annullamento anche di tale provvedimento.

20. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

21. Alla pubblica udienza del 6 novembre 2019, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO