Pubblicato il 20/03/2023

N. 00881/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01707/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1707 del 2022, proposto dall’impresa Oncopath S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Giusti, n. 45;

contro

- la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- dell’Istituto Diagnostico Varelli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Kivel Mazuy e Maria Rosaria Amodio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento prot. n. 669/2022 del 12 settembre 2022 di aggiudicazione definitiva all'Istituto Diagnostico Varelli s.r.l. della gara per “l'affidamento annuale del service di refertazione campioni istologici in formalina per diagnosi biopsie/organi, selezionati e preparati per la spedizione dal servizio anatomia patologica della Fondazione” G. Giglio di Cefalù;

- del provvedimento prot. n. 2022/521 del 29 giugno 2022 di autorizzazione all'indizione di una procedura di gara ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio sopradetto;

- del Bando di Gara del 29 giugno 2022, pubblicato sul sito della Fondazione l'8 luglio 2022 nonché per estratto sulla G.U.R.S. del successivo 14 luglio;

- del Disciplinare di Gara relativo alla procedura di gara in oggetto;

- ove occorra, del provvedimento prot. n. UP2022/7424U del 5 settembre 2022 con il quale il R.U.P. ha proposto la sopradetta aggiudicazione;

- ove occorra, del verbale di seduta pubblica del 31 agosto 2022 con il quale l'Organismo Monocratico di Valutazione ha formulato al R.U.P. la proposta di aggiudicazione in favore dell'Istituto Diagnostico Varelli s.r.l.;

- ove occorra, della nota del 28 settembre 2022 inviata a mezzo pec all'odierna ricorrente dal R.U.P. con la quale quest'ultimo ha respinto la richiesta di intervento in autotutela, confermando l'aggiudicazione in favore dell'odierna controinteressata;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, della Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù;

Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’Istituto Diagnostico Varelli S.r.l.;

Vista l’ordinanza collegiale n. 643 del giorno 11 novembre 2022;

Viste le memorie difensive e di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa A P;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023, i difensori delle parti presenti così come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 14 ottobre 2022 e depositato il giorno 31 seguente, l’impresa Oncopath S.r.l. ha impugnato, al fine dell’annullamento, il provvedimento prot. n. 669/2022 del 12 settembre 2022, comunicato il 14 settembre 2022, con il quale la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù ha disposto, a favore dell’Istituto Diagnostico Varelli s.r.l., l’aggiudicazione definitiva della gara aperta telematica per “ l’affidamento annuale del service di refertazione campioni istologici in formalina per diagnosi biopsie/organi, selezionati e preparati per la spedizione dal servizio anatomia patologica della Fondazione G. Giglio di Cefalù ”;
quali atti presupposti, sono stati impugnati anche il bando (del 29 giugno 2022, pubblicato sul sito della Fondazione l’8 luglio 2022 nonché per estratto sulla G.U.R.S. del successivo 14 luglio) e il disciplinare di gara.

L’importo complessivo annuale della gara di euro 400.000,00, costi della manodopera inclusi, è stato aggiudicato con il criterio del minor prezzo, ossia della maggiore percentuale di sconto sul tariffario SIAPEC, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b, del Codice dei Contratti, tra le offerte conformi alle prescrizioni del relativo capitolato speciale di gara (v. disciplinare di gara).

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti, le due parti in lite e l’impresa Test s.r.l..

Con il primo motivo, di cui è chiesto l’esame in via prioritaria, l’impresa ricorrente ha dedotto la “ violazione e falsa applicazione dell’articolo 95 comma 5 del d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per difetto di motivazione ”.

La Stazione Appaltante avrebbe, senza alcuna motivazione, derogato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in violazione dell’art. 95, comma 4, lett. b, del codice dei contratti pubblici, che tale deroga consente soltanto “ per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”: al contrario il servizio oggetto di appalto richiederebbe un elevato livello professionale e sarebbe privo del carattere di ripetitività dato che le prestazioni diagnostiche richieste sarebbero differenti l’una dall’altra;
si sostiene, quindi, che sarebbe stata necessaria la valutazione qualitativa e differenziale tra le offerte presentate.

Con il secondo motivo, è dedotta la “ violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 del d.lgs. 50/2016 ” per omissione, nella lex specialis, del richiamo al parametro dell’adeguato livello di “capacità tecnica e professionale” di cui all’art. 83, comma 1, lettera c), del Codice dei contratti pubblici;
tale carenza potrebbe essere giustificata con riferimento a servizi ripetitivi, ma non riguardo alle prestazioni professionali connotate da un alto tasso di specificità “di ciascun referto” e dall’esigenza di un impegno professionale qualificato.

Con il terzo motivo è dedotta la “ violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 ” per l'omessa valutazione dell’anomalia dell'offerta risultata aggiudicataria, che, invero, sarebbe anomala e non giustificabile. Si sostiene che l’omessa verifica dell’anomalia sarebbe viziata dallo stesso errore che è alla base dei vizi censurati coi precedenti motivi di ricorso ossia il non aver tenuto conto della specificità, della complessità e del peculiare impegno professionale richiesto per l’adeguato espletamento del servizio oggetto di gara, errore che ha condotto alla valutazione di sufficienza delle giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria.

Con successiva memoria, notificata e depositata il 3 novembre 2022, l’impresa ricorrente ha specificato, rispetto al primo motivo proposto, che la deroga al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non era possibile poiché il servizio in gara, ossia l’attività diagnostica e di refertazione dell’anatomo patologo, avrebbe natura tecnica e intellettuale e, come tale, rientrerebbe nella previsione del comma 3, lett. b, dell’articolo 95, del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui “ sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: …b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro ”.

La Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù si è costituita in giudizio con memoria di forma del 6 novembre 2022.

Il controinteressato Istituto Diagnostico Varelli si è formalmente costituito in giudizio il 3 novembre 2022;
con memoria difensiva depositata il successivo 8 novembre 2022, ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità, per tardività dell’impugnazione, rispetto alle censure che riguardano atti il cui contenuto era conosciuto dall’impresa ricorrente dal 31 agosto 2022, giorno di pubblicazione sul sito del committente del verbale di gara contenente tutti gli atti applicativi del bando, del capitolato e del disciplinare.

Nel merito ha controdedotto l’infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

Con memoria del 8 novembre 2022, l’impresa ricorrente ha replicato riguardo all’asserita natura tecnica e intellettuale del servizio.

Con memoria del 8 novembre 2022, la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù ha controdedotto analiticamente sui singoli motivi di ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.

Con memoria del 7 gennaio 2023, la ricorrente ha controdedotto in ordine all’eccezione di tardività del ricorso e, nel merito, ha ribadito le tesi difensive già spiegate.

Con memoria del 7 gennaio 2023 e con successiva memoria di replica del 13 gennaio 2023, il controinteressato Istituto Diagnostico Varelli ha argomentato a sostegno della tesi della natura standardizzata del servizio sanitario oggetto di appalto.

Con memoria di replica del 13 gennaio 2023, la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù ha insistito nella preliminare eccezione di tardività della proposizione con memoria della censura relativa alla natura esclusivamente tecnica o intellettuale dell'appalto.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023, dopo la discussione, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito, e ciò consente al Collegio di prescindere dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti, relative alla tardività della proposizione sia delle censure che riguardano atti il cui contenuto sarebbe stato conosciuto dall’impresa ricorrente già dal 31 agosto 2022, a seguito della pubblicazione sul sito del committente dei verbali di gara, sia di quelle relative alla natura esclusivamente tecnica o intellettuale del servizio oggetto d'appalto.

2. Va premessa, innanzitutto una considerazione su una circostanza non in contestazione: l’odierna impresa ricorrente ha svolto fino al 30 novembre 2022, presso la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, il servizio di che trattasi a seguito di aggiudicazione avvenuta anch’essa con il criterio del minor prezzo nella precedente analoga gara.

3. In sintesi, l’impresa ricorrente contesta:

- la scelta, da parte della Stazione appaltante, del criterio di aggiudicazione del minor prezzo;

- la scelta di non richiedere alcuno specifico requisito di capacità tecnica e professionale ex art. 83, comma 1, lettera c), del Codice dei contratti pubblici;

- la valutazione di sufficienza delle giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria in ordine all’offerta economica.

4. Va subito indagato, alla stregua del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, quale sia il contenuto delle prestazioni tipiche del servizio oggetto dell’appalto, definito, nel bando, quale “ service di refertazione campioni istologici in formalina per diagnosi biopsie/organi, selezionati e preparati per la spedizione dal servizio anatomia patologica della Fondazione G. Giglio di Cefalù”.

Nel capitolato tecnico le prestazioni contrattuali sono descritte nel modo seguente:

“CAMPIONI ISTOLOGICI IN FORMALINA:

-Refertazione secondo linee guida SIAPEC/AIOM

-Refertazione sul nostro sistema operativo TESI-PATHOX con firma digitale e collegamento in remoto

-Trasporto dei campioni almeno 2 volte a settimana con imballaggi idonei per materiali biologici (Categoria B-