Pubblicato il 06/04/2018

N. 00792/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03232/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3232 del 2013, proposto da:
Koala Società Consortile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P R sito in Palermo, via Streva n.14;

contro

Assessorato della Salute della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici, di via A. De Gasperi 81, è domiciliato;
Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato S P, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via n. Morello n.40;

nei confronti

Laboratorio Analisi Cliniche Baiata S.r.l., Centro Radiologia Campione, Consorzio Laboratori Riuniti Alcamo S.r.l.;

per l'annullamento

1) Contratto-budget 2013 sottoscritto il 17/10/2013 con assegnazione di un budget di € 374.900,11;

2) della nota di convocazione fatta dall’Azienda con la quale in esecuzione, tra l’altro, del D.A. n. 1658 del 06/09/2013, la ricorrente è stata invitata alla sottoscrizione del contratto anno 2013;

3) ogni altro atto dell’Azienda, ancorché non conosciuto, presupposto, connesso e consequenziale, compreso il provvedimento, non conosciuto, di determinazione su base provinciale del budget 2012 per le strutture accreditate e tra queste quello per la branca di analisi clinica;

4) Del decreto Assessorato Sanità n. 1658 del 6/09/2013, pubblicato in G.U.R.S. n. 45 del 4/10/2013, con i relativi allegati, che ha:

a) determinato in €. 450.142 110 al netto della quota fissa (totale 457.744,660) l’aggregato 2013 per l’assistenza specialistica convenzionata esterna ed in €. 311,182,200 per l’attività ambulatoriale, prevedendo che tale aggregato venisse rapportato all’aggregato 2012 e prevedendo un’ ulteriore diminuzione in considerazione dell’applicazione della previsione di cui al D.L. 95 del 6 luglio 2012 convertito con modifiche in Legge 7 agosto 2012 (“riduzione dell’1% rispetto alla corrispondente spesa consuntiva per l’anno 2011), apportando così una riduzione dell’aggregato, che risulta essere inferiore rispetto a quanto stabilito dalla L.R. 2/07 e dallo stesso piano di rientro, tale da non consentire l’attribuzione di un budget compatibile con le potenzialità delle singole strutture sanitarie e le effettive esigenze della popolazione di riferimento;

b) fissato nella tabella di cui all. 1 i sub-aggregati per l’anno 2013 per i laboratori distinti per provincia;

c) previsto che i budget 2013 devono essere rapportati ai budget assegnati nell’anno 2012 senza tenere conto dei vincoli di fabbisogno, senza operare un riallineamento su base regionale della spesa pro-capite, senza rispettare il rapporto tra numero di esami e popolazione previsto dal D.A. 1933/09 in materia di rete di laboratori privati;

d) decretato che gli aggregati provinciali sono comprensivi anche del costo dei contributi previdenziali previsti per legge a carico delle Aziende Sanitarie Provinciali;

e) previsto che le economie di spesa discendenti dalla minore produzione di attività eventualmente verificatasi in una delle branche della specialistica convenzionata da privato saranno utilizzate nella misura del 50% prioritariamente per l’eventuale superamento della spesa di cui al punto 1 (art. 6);

g) previsto che “è confermata anche per il 2013 la possibilità per gli erogatori accreditati per più branche di utilizzare la minore produzione di attività verificatasi in una delle branche in favore delle altre che compongono il budget complessivo operando meccanismi di riequilibrio, nel limite massimo del 5% e comunque sempre entro i limiti del budget complessivo” (art. 10);

h) decretato che “per gli specialisti che non sottoscriveranno il contratto di cui allegato B(…), fatto salvo il diritto di adire l’Autorità Giudiziaria, dal giorno successivo a quello previsto per la stipula del contratto, cessa la remunerazione delle prestazioni sanitarie a carico del SSN e si applica la sospensione dell’accreditamento istituzionale, fino alla rimozione della condizione sospensiva, ai sensi dell’art. 8 quinquies, comma 2 quinquies del D.lgs 502/1992” (art. 16);

5) Ogni atto presupposto e conseguente, ivi compreso lo schema di contratto per l’assegnazione del budget 2013 e le clausole vessatorie in esso contenute.

E PER IL RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO

DELLA STRUTTURA SANITARIA RICORRENTE

a) a contrattare il budget di propria pertinenza, secondo le regole proprie del procedimento amministrativo, secondo una corretta applicazione della L. n. 241/90 e L.R. n. 10/91;

b) a vedersi riconosciuto un legittimo ed adeguato tetto di spesa in relazione alle potenzialità della struttura ed alle effettive esigenze della popolazione di riferimento;

c) ad ottenere il pagamento integrale delle prestazioni erogate nell’anno 2013, secondo le tariffe vigenti (e/o riconosciute legittime a seguito della definizione dei ricorsi istaurati ed istaurandi) ancorché l’applicazione delle stesse comporti lo sforamento del budget assegnato, senza il limite dei dodicesimi, considerando il budget al netto delle ritenute previdenziali, con facoltà e non obbligo di applicare la tariffa sociale, e/o ottenere una congrua remunerazione per le prestazioni rese in extrabudget agli assistiti del S.S.R;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana e dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2018 il cons. N M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 dicembre 2013, e depositato il successivo 31 dicembre, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe e formulato le domande ivi specificate, e, dopo una premessa sulla giurisdizione del G.A. in relazione alla presente controversia, ha articolato le censure di:

avverso il contratto stipulato con l’A.S.P.,

1) Illegittimità della procedura seguita dalla p.a. Violazione e/o falsa applicazione l. 241/90 e l.r. 10/91. Consequenziale illegittimità della convocazione - violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7, 8, 9, e 10 della legge 7 agosto 1990 numero 241, come recepita dagli articoli 8, 9, 10 e 11 della legge regionale 30 aprile 1991, numero 10 – contraddittorietà sotto altro profilo.

2) Violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 numero 241, come recepito in sicilia dalla legge regionale 30 aprile 1991 numero 10 sotto altro profilo - eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e difetto di istruttoria e di motivazione.

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990 numero 241 - violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992 numero 502 e successive modifiche ed integrazioni – del sesto comma dell’articolo 28 della legge regionale 26 marzo 2002 numero 2 - dell’articolo 25 della legge regionale 16 aprile 2003 n.4. - dell’articolo 24 della legge regionale 8 febbraio 2007 numero 2 - del decreto dell’assessore della sanità del 22 novembre 2007, pubblicato sulla gurs del 14 dicembre 2007 numero 58 - del decreto dell’assessore della sanità del 13 dicembre 2007 numero 2835. - violazione e falsa applicazione d.a. 1128/09 nella parte in cui stabilisce la contrattazione del budget con le strutture sanitarie e l’attribuzione di premialità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 l.r. n. 5/09.

4) Illegittimità derivata.

avverso il decreto assessoriale di determinazione del budget,

5) Illegittimità derivata.

6) Violazione procedura concertazione sindacale.

7) Illegittimità del decreto assessoriale 1658//2013, per violazione della normativa sul procedimento amministrativo.

8) Violazione dell’art. 8 quinquies D.Lgs. 1992/502.

9) Illegittima ed ingiusta fissazione dell’aggregato di spesa per l’assistenza specialistica esterna. Violazione e/o falsa applicazione della l.449/97, l. n. 662/96 e della l.r. n. 5/09. Difetto di istruttoria.

10) Violazione di legge. Contraddittorietà intrinseca. Eccesso di potere. Illogicità manifesta, irragionevolezza.

11) Violazione di legge. Violazione degli artt. 8 bis e 8 quinquies del D.Lgs 502/1992. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere. Eccesso di potere e violazione dell’art. 25 della l.r. 2009, n. 5.

12) Eccesso di potere. Abnormità del provvedimento. Irragionevolezza manifesta.

13) Illegittimità del d.a. impugnato che ha fissato i limiti massimi di spesa nel corso dell’esercizio finanziario. Violazione del legittimo affidamento e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

14) Illegittima ed ingiusta disparità di trattamento tra pubblico e privato e violazione del principio di libera scelta di cui all’art. 32 della costituzione e della normativa comunitaria.

15) Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992 numero 502, come inserito dal quarto comma dell’articolo 8 del decreto legislativo del 19 giugno 1999 numero 229 - falsa applicazione del nono comma dell'articolo 24 della legge regionale 8 febbraio 2007 numero 2 – mancata applicazione delle linee guida numero 1/95, pubblicate nella gazzetta ufficiale del 29 giungo 1995 numero 150 - violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 25 della legge regionale 16 aprile 2003 numero 4 - violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 28, comma 6, della legge regionale 26 marzo 2002 numero 2 - violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 24 della legge finanziaria regionale 8 febbraio 2007 numero 2 – violazione dell’articolo 41 e 97 della costituzione. - violazione della l. N. 31 del 28/2/08 di coversione del d.l. n. 248 del 31/12/08. Illegittimita’ derivata.

16) Illegittimità derivata dell’aggregato 2013.

17) Violazione della normativa comunitaria in materia di libera concorrenza e disapplicazione dei provvedimenti impugnati.

18) Illegittima previsione della sospensione dell’accreditamento in caso di mancata sottoscrizione del contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 quinques D.Lvo n. 502/92, come modificato dalla l. n. 133/08 - violazione e falsa applicazione del D.Lvo n. 502/92 e degli artt. 24 e 113 Cost.

19) Responsabilità in capo alla p.a. in termini di danno emergente e lucro cessante.

Si è costituita l’A.S.P. intimata e l’Assessorato della Salute della Regione Siciliana che, con rispettive memorie, hanno replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso e ne hanno chiesto il rigetto.

Alla pubblica udienza fissata per la sua discussione, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con riferimento alla controversia che viene in rilievo, appare preliminarmente opportuno svolgere una premessa di carattere generale, utile per il corretto inquadramento delle censure articolate.

Il collegio condivide l’assunto da cui muove parte ricorrente, circa la riconducibilità alla concessione di servizio del rapporto instaurato tra la ricorrente e il S.S.N., da cui consegue l’attrazione delle controversie relative a tale rapporto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., con talune eccezioni.

Ciò non pertanto, è altresì evidente che la natura degli atti che vengono in rilievo non perdono, in virtù di tale presupposto, la natura che è loro propria e, conseguentemente, un contratto rimane tale indipendentemente dal plesso giurisdizionale che dovrà dirimere le controversie che da esso derivano, e non diventa, in ogni caso, un provvedimento amministrativo.

Nel ricorso che viene in rilievo invece parte ricorrente opera un’indebita commistione tra due piani logicamente e sistematicamente differenti, articolando, avverso il contratto stipulato dalla ricorrente, censure concernenti il regime procedimentale dettato per gli atti amministrativi, ma evidentemente inconferenti rispetto a un contratto, che, si ribadisce, non è soggetto a esso.

Sulla base di tali premesse risultano del tutto inconducenti e inammissibili tutte le censure mosse, nella parte iniziale del ricorso, avverso il contratto stipulato tra la ricorrente e l’A.S.P., che viene impropriamente ricondotto a un provvedimento amministrativo autoritativo, mentre è un contratto rispetto al quale, indipendentemente dal plesso giurisdizionale al quale sono attribuite le relative controversie, sono eventualmente esperibili le azioni regolate dal codice civile o comunque dalla disciplina civilistica.

Altro discorso è l’eventuale refluenza che potrebbe avere, su tale contratto, l’eventuale accoglimento delle censure proposte avverso il decreto regionale di determinazione del budget, anch’esso impugnato con il presente ricorso, e avente certamente natura di provvedimento amministrativo autoritativo, di carattere generale.

Le censure mosse avverso il decreto dell’Assessore della Sanità della Regione Siciliana n. 1658 del 6 settembre 2013, relative alla determinazione del budget 2013, sono prive di fondamento.

Alcune di tali censure tendono peraltro a minare in radice il procedimento seguito dall’amministrazione e non appare chiaro perché, all’ipotetico annullamento dell’intero decreto (che dovrebbe eventualmente essere riadottato), dovrebbe conseguire il pieno soddisfacimento delle pretese economiche di parte ricorrente.

In ogni caso, in diverse occasioni questa sezione si è occupata di censure mosse avverso i decreti di determinazione del budget, uguali o simili a quelle articolate con il presente ricorso (sent. n. 2343/2013, n. 1298/2015, n. 1863/2017), ma in particolare con la sentenza n. 328/2015 (anch’essa relativa al decreto assessoriale n. 1658/2013, che ha determinato il budget per il 2013) sono state esaminate censure uguali a quelle articolate con il ricorso in esame.

Anche il C.G.A. si è occupato di censure analoghe a quelle articolate nel presente ricorso e, in particolare, è utile richiamare il recente parere n. 37 del 5 febbraio 2018, reso in relazione a un ricorso straordinario con il quale è stato impugnato proprio il D.A. n. 1658 del 6 settembre 2013, il parere n. 131/2018, gli ulteriori provvedimenti del C.G.A. in esso richiamati, e la decisione n. 159/2016, nei quali vengono affrontate e respinte censure del tutto sovrapponibili a quelle articolate nel ricorso in esame

Nel fare rinvio, in particolare, alla sentenza di questa sezione n. 328/2015, per una più facile comprensione della presente decisione, se ne riporta testualmente la parte che interessa, con la precisazione che, a fronte delle identiche censure sollevate, le stesse contengono una diversa numerazione.

“Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la censura di illegittimità derivata del provvedimento impugnato in conseguenza della dedotta illegittimità di precedenti provvedimenti in esso richiamati, ed in particolare dei DD.AA. nn. 825/2012, 1627/2012, 1629/2012 e 1635/2012, con cui sono stati determinati gli aggregati regionali e provinciali 2012, del D.A. n. 170/2013 e del D.A. 924/2013.

Come correttamente rilevato dalla difesa erariale, nelle more del giudizio, sono state emanate sentenze di questo Tribunale con le quali sono stati respinti almeno taluni dei ricorsi proposti avverso gli atti indicati da parte ricorrente;
seppur non si è a conoscenza se tali sentenze siano passate in giudicato o comunque se esistano altri ricorsi pendenti avverso i medesimi atti ivi impugnati.

In ogni caso tali atti risultano tutt’ora efficaci, e lo erano al momento in cui è stato adottato il provvedimento impugnato, nè i ricorrenti non hanno affermato il contrario;
conseguentemente l’amministrazione, nell’adozione dell’atto impugnato, non avrebbe potuto non tenere conto di quanto in essi disposto, né parte ricorrente ha chiesto la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione di eventuali altri giudizi pendenti, di cui avrebbe comunque dovuto fornire gli estremi completi, al fine di consentire al collegio di effettuare le valutazioni del caso.

Conseguentemente il motivo è privo di fondamento e deve essere respinto.

Il secondo motivo risulta smentito dalla documentazione prodotta in giudizio dall’amministrazione regionale da cui risulta che in data 19 febbraio 2013 si è svolto un incontro tra rappresentanti dell’amministrazione regionale ed OO.SS.

Con il terzo motivo di ricorso lamentano i ricorrenti che nei loro confronti non sarebbero state rispettate le garanzie di partecipazione procedimentale previste dalla legge n. 241/1990.

Il collegio non condivide la prospettazione di parte ricorrente in quanto il procedimento di determinazione del budget è regolato da speciali norme di legge, e sarebbe improprio ritenere ad esso applicabili anche le prescrizioni generali dettate sul procedimento amministrativo;
peraltro il provvedimento per la determinazione del budget, normativamente previsto, rientra nell’ambito degli atti generali di natura programmatoria, ai quali non sono pertanto applicabili le garanzie di partecipazione procedimentale invocate in ricorso (cfr.