N. 00028/2010 REG.SEN.

N. 00272/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 272 del 2009, proposto da:
F Z, P L, rappresentati e difesi dall'avv. L P, con domicilio eletto presso L P Avv. in Potenza, corso

XVIII

Agosto, n.2;

contro

Ente Parco Regionale Gallipoli Cognato Piccole Dolomiti Lucane, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, n.89;

nei confronti di

A.T.P. F Vincenzo L, A B, Gaetano Divincenzo, Mariano Vaccaro, Rosalia Botta, Raffaele N, rappresentati e difesi dall'avv. R D B, con domicilio eletto presso R D B Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.102;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

-della determinazione dirigenziale del Direttore del Parco Regionale “Gallipoli Cognato – Piccole Dolomiti Lucane n.5” del 17-4-2009, portata a conoscenza del ricorrente architetto Zaccara con nota a firma del R.U.P. prot. n.530 del 20-4-2009, pervenuta in data 22-4-2009, recante l’affidamento dell’incarico per la redazione del Piano del Parco alla A.T.P. “F Vincenzo”;

-dei verbali della Commissione giudicatrice della selezione indetta per l’affidamento del predetto incarico;

-della deliberazione del Consiglio Direttivo del suindicato Parco n.62 del 10-9-2008, recante “Presa d’atto risultanze Commissione di Valutazione candidature”;

-della determinazione dirigenziale del Direttore del Parco n.18 del 26-11-2008, recante l’aggiudicazione provvisoria della gara ed il provvisorio affidamento dell’incarico dell’A.T.P. F;

-di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Parco Regionale Gallipoli Cognato Piccole Dolomiti Lucane;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.T.P. F Vincenzo L;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A B;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gaetano Divincenzo;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Mariano Vaccaro;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rosalia Botta;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Raffaele N;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale R.T.P. F Vincenzo, R.T.P. F Vincenzo, rappresentati e difesi dall'avv. R D B, con domicilio eletto presso R D B Avv. in Potenza, via N. Sauro, 102;

Vista l’ordinanza collegiale n.270 dell’8/7/09 con cui è stata fissata l’udienza di discussione del presente gravame;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2009 il dott. G P e uditi per le parti i difensori presenti Avvocati: L P, per la parte ricorrente, F C, per l'amministrazione intimata, R D B, per i controinteressati.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette la costituenda a.t.p. ricorrente composta dalla WWF Ricerche e Progetti s.r.l. designata quale capogruppo mandataria e dai professionisti mandanti S G, P L e F Z, erroneamente individuata negli atti di gara come a.t.p. F Z di avere partecipato alla selezione per il conferimento di incarico professionale per la redazione del piano del parco e del relativo regolamento di attuazione, indetta dall’Ente Parco Regionale “Gallipoli Cognato- Piccole Dolomiti Lucane”, con avviso pubblico del 28/5/08.

La ricorrente si è classificata al primo posto della graduatoria ex aequo con l’a.t.p. F che però è risultata poi vincitrice della gara in applicazione dei criteri di precedenza previsti dal bando.

Si deduce quanto segue:

1.-violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione del bando di gara- eccesso di potere per omessa e/o erronea valutazione dei presupposti.

Premesso che l’avviso pubblico chiedeva che il gruppo professionale aspirante all’incarico avesse, quale requisito di ammissione, una determinata composizione inclusiva, fra l’altro, di un “Esperto ambientale n.1” a sua volta portatore di una serie di requisiti, si sostiene che l’a.t.p. F avrebbe indicato, per tale figura, tre professionisti dei quali solo uno (ing. Gaetano Divincenzo) in possesso, in aggiunta alla laurea, di “dottorato di ricerca” (richiesto dal bando) che però poi, quanto alle richieste “esperienze lavorative”, attesta la redazione di un solo progetto, del tutto insufficiente ad integrare il possesso dell’insieme dei tre requisiti richiesti dall’avviso per le esperienze lavorative in capo al medesimo professionista;

2.-violazione di legge per mancata applicazione dei criteri di valutazione delle candidature dettati dal bando di gara- eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposto di fatto e di diritto- difetto di motivazione.

Si sostiene che la commissione, all’esito della valutazione, si è limitata a redigere una tabella di attribuzione dei punteggi assegnati a ciascuna figura professionale senza alcuna indicazione in ordine ai singoli progetti esaminati e ritenuti meritevoli d’una positiva valutazione;
anzi precisando a verbale che i punteggi sarebbero stati attribuiti valutando i titoli delle opere, piani, studi etc riportati nelle dichiarazioni contenute nei documenti allegati alla domanda. A seguito dell’accesso agli atti sarebbe poi stato accertato che:

-i 50 punti assegnati ai progetti dell’esperto di pianificazione F sono stati attribuiti nonostante le copie delle convenzioni non siano accompagnate dal documento di identità e che gli incarichi non attengono a progettazioni ma a studi di fattibilità o ricognitivi;
dopo, su richiesta della commissione, sarebbero stati documentati solo 6 dei 10 progetti precedentemente indicati, tutti però aventi importi inferiori rispetto a quelli inizialmente dichiarati e comunque non sarebbero progettazioni (comuni di Anzi, Noepoli, Oppido Lucano, Comunità Montana Marmo Platano). Almeno detti quattro progetti non avrebbero dovuto trovare valutazione;

-quanto ai 30 punti attribuiti ai due esperti in materie ambientali, in particolare le sei progettazioni dichiarate da N, si rileva che lo studio indicato nel curriculum col n.5 (studio geologico) sarebbe stato conferito non già dalla Provincia di Potenza ma dall’ing. L G, quindi la prestazione in questione sarebbe una mera consulenza alla direzione lavori. Quanto poi alla tipologia di studi del N, cinque di essi non sarebbero meritevoli di positiva valutazione dato che non sarebbero progettazioni complesse come richiesto dal bando;

-quanto ai 20 punti attribuiti all’esperto paesaggista B essi sarebbero stati dati benché due dei tre progetti presentati non sarebbero valutabili e cioè: -la progettazione delle opere di urbanizzazione e arredo dei parchi urbani nei quartieri della città di Potenza non rientrerebbe fra le tipologie di piani indicati nel bando;
-l’incarico ricevuto dall’A.S.I. della provincia di Potenza riguarda non la progettazione ma la consulenza artistica.

Infine si sostiene che anche la “precedenza” accordata all’a.t.p. F risulta priva di motivazione.

Si è costituito l’Ente Parco Regionale Gallipoli Cognato Piccole Dolomiti Lucane che resiste e deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Si è costituito il r.t.i. controinteressato che resiste e propone a sua volta ricorso incidentale con cui si deduce quanto segue:

1.-violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dell’art. 38 e dell’art. 56 del d. lgs. n. 163/06 e dell’art. 17 della legge n. 68/99- violazione di principi in tema di evidenza pubblica- carenza di istruttoria.

Si sostiene che il costituendo r.t.i. ricorrente non doveva essere ammesso alla gara perché la società designata quale capogruppo non avrebbe prodotto la dichiarazione relativa all’insussistenza della cause di esclusione richiesta dall’avviso pubblico e prodotta solo dagli altri componenti dell’associazione. In più la capogruppo non avrebbe neppure presentato la dichiarazione di ottemperanza all’art. 17 della legge n. 68/99 in materia di assunzioni obbligatorie;

2.-violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, degli articoli 38 e 57 comma 6 del d. lgs. n. 163/06 e dell’art. 17 l.n. 68/99- violazione dei principi in tema di procedura ad evidenza pubblica- carenza di istruttoria.

Secondo la controinteressata neppure la dichiarazione prodotta dalle mandanti della ricorrente principale sarebbe stata completa dato che non vi sarebbe alcuna attestazione in ordine all’art. 17 citato. Inoltre la dichiarazione in questione, pur riferendosi all’art. 38 codice dei contratti nulla direbbe in merito all’inesistenza di decreti penali di condanna, alla pendenza della cause ostative previste dall’art. 10 l.n. 575/65 e alla mancata applicazione della sanzione interdittiva di cui all’art. 9 co. 2, lettera c) del d. lgs. n. 231/01 o altra sanzione che preclude la contrattazione con la p.a.

Con ordinanza collegiale n.270/09 è stata fissata per la data odierna l’udienza di discussione del presente gravame.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2009 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere esaminato il ricorso incidentale, dato che, con lo stesso, si mira a segnalare l’illegittima ammissione in gara del raggruppamento di professionisti ricorrente;
ove fondato, infatti, tale ricorso avrebbe l’effetto di far venir meno l’interesse a ricorrere del ricorrente.

La priorità logica di tali questioni ne impone dunque il prioritario esame (cfr. fra le molte,Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 17/8/09 n.653;
T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 24/8/09 n.4817).

L’avviso pubblico di cui alla procedura “de qua” disponeva, nella parte relativa alle modalità di presentazione delle candidature, che “ciascun componente” del raggruppamento temporaneo di liberi professionisti concorrente avrebbe dovuto <<produrre dichiarazione di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione previste dalle leggi vigenti>>. Ora, nella specie, dall’esame della documentazione della procedura di gara svolta (depositata in giudizio dall’amministrazione resistente), mentre risultano presenti le dichiarazioni (di assenza di cause d’esclusione) dei professionisti S G, P L e F Z, non risulta però quella riferita alla società W.W.F. Ricerche e Progetti s.r.l, facente parte del r.t.i. quale società di ingegneria capogruppo mandataria con legale rappresentante nella persona di A P.

E’ vero, come osservato in replica dal difensore del ricorrente principale e confermato dalla copia della domanda di partecipazione inclusa nella citata documentazione, che la domanda di partecipazione a suo tempo presentata dal costituendo r.t.i., fra gli allegati, menziona pure la “dichiarazione di non sussistenza delle condizioni di esclusione per la società WWF Ricerche e Progetti e per ciascun professionista”, ma, come già detto, la dichiarazione della società non risulta agli atti di gara. Quanto all’invocato verbale di gara del 4/8/08, relativo alla seduta di verifica preliminare della sussistenza dei requisiti per l’ammissione, nel corso della quale sono stati aperti i plichi ai fini dell’esame della documentazione negli stessi inserita, lo stesso riveste sì fede privilegiata e fa piena prova della sua provenienza, delle dichiarazioni fatte dalle parti e degli altri fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale, ma, nella specie, il verbale in parola, al di là dell’elencazione delle ditte escluse e dell’ammissione delle restanti quattro, fra cui la ricorrente incidentale, nulla dice in ordine alla presenza, nel corrispondente plico, della dichiarazione in parola. Né può ritenersi che esso possa, come indicato dal controinteressato, fondare una presunzione di completezza della documentazione prodotta comprensiva dell’onere di prova contraria della dimostrazione dell’avvenuta conservazione degli atti di gara per tutto il tempo trascorso dall’apertura dei plichi con modalità idonee ad escludere eventuali manomissioni o smarrimenti accidentali. Ritiene infatti il Collegio che debba essere semmai onere del concorrente interessato fornire almeno un principio di prova tale da far dubitare che l’Amministrazione abbia osservato canoni di buona custodia e sigillatura del plico dalla data della seduta in questione in avanti. Tale spunto probatorio non viene offerto dal ricorrente principale e pertanto la censura va giudicata fondata.

Analogamente è fondata la censura con cui si lamenta la mancata produzione, da parte della società W.W.F. Ricerche e Progetti, della dichiarazione di ottemperanza all’art. 17 (obbligo di certificazione) della legge n. 68/99 (norme per il diritto al lavoro dei disabili) alla quale la stessa, in quanto società di capitali -e quindi soggetto imprenditoriale- era tenuta, ai fini della partecipazione a bandi (quale quello, per il conferimento di un servizio, “de quo”), anche ove negativa.

Ed infatti, <<stante il tenore letterale dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, la dichiarazione che attesta la regolarità dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili non può essere omessa, sicché anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni>>
(Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4202;
TAR Lazio – Roma, Sez. III ter - sentenza 22 giugno 2009, n. 5979).

E tale obbligo, come questo Tribunale ha costantemente ripetuto (cfr. 3/6/08 n.301), avendo contenuto di ordine pubblico, opera indipendentemente dal suo inserimento fra le specifiche clausole di concorso della singola gara con la conseguenza che il bando privo di riferimenti a tale disposizione normativa deve ritenersi eterointegrato dalla stessa.

Stante, nella fattispecie, la mancata produzione di tale dichiarazione, il ricorso incidentale va accolto e, conseguentemente, poiché le carenze documentali di cui sopra comportano l’esclusione dalla gara, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Quanto alle spese di giudizio sussistono comunque giusti motivi per compensale fra le parti.