Pubblicato il 07/11/2022

N. 06880/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02425/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2425 del 2022, proposto da
Geocart S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G B, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sws Engineering S.p.A. con unico Azionista, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;
Rpa S.r.l., General Engineering S.r.l., Domenico Corrente, Acquatecno S.r.l., Vams Ingegneria S.r.l., Proger S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Regione Campania emesso in data 31 marzo 2022 n. 240, con cui è stata disposta la revoca del Decreto Dirigenziale dell'Ufficio Speciale Grandi Opere della Regione Campania n. 31 del 20 gennaio 2022, di aggiudicazione al raggruppamento temporaneo a costituirsi tra Proger S.p.A. (quale capogruppo), la Progin SPA, l'Alphatech dell'ing. R C e del dott. F C, la Geocart S.P.A. e la d'Agostino Associati dell’ “Accordo Quadro Triennale con un unico operatore economico, ex art. 54 comma 3, per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura quali progetto di fattibilità tecnica ed economica e/o progettazione definitiva e/o esecutiva e/o relative attività di supporto di cui al Capitolo III. “Indicazioni operative”, punto 5 delle Linee Guida n. 1 dell'ANAC, per l'esecuzione nella Regione Campania di INFRASTRUTTURE DI TRASPORTO relativamente al Lotto 1 – Reti Stradali (CUP B22C21000690001 – CIG 8635614E19).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della Sws Engineering S.p.A. con un unico Azionista;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2022 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e alla controinteressata, e regolarmente depositato nella segreteria del T.a.r., la società ricorrente ha esposto quanto segue:

a) Con bando pubblicato in data 18 febbraio 2021 la Regione Campania ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 e 157 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, suddivisa in 3 lotti di gara, “per la conclusione di un Accordo Quadro Triennale, con un unico operatore economico, ex art. 54 comma 3, per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura quali: progetto di fattibilità tecnica ed economica e/o progettazione definitiva e/o esecutiva e/o relative attività di supporto di cui al Capitolo III. “Indicazioni operative”, punto 5 delle Linee Guida n. 1 dell’ANAC, per l’esecuzione nella Regione Campania di infrastrutture di trasporto”;

b) All’esito della procedura competitiva, con decreto dirigenziale del 20 gennaio 2022 n. 31, la Regione ha aggiudicato il lotto 1 di gara (relativo alle reti stradali) al raggruppamento temporaneo a costituirsi tra Proger S.p.A. (quale capogruppo), la Progin SPA, l’Alphatech dell’ing. R C e del dott. F C, la Geocart S.P.A. e la d'Agostino Associati, quali mandanti (il “RTI Proger”), subordinandone l’efficacia all’esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale richiesti ai fini dell’esecuzione della commessa per cui si discute;

c) In seguito ad acquisizione della certificazione dei carichi pendenti, risultanti al sistema informativo della anagrafe tributaria, rilasciata dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Potenza in data 23 febbraio, e riferita alla posizione tributaria della Geocart S.p.A., sono risultate a carico della stessa talune violazioni non definitivamente accertate per un importo complessivamente pari ad euro 551.090,13;

d) Sulla base delle risultanze emerse dalla predetta certificazione, con decreto dirigenziale del 31 marzo 2022, n. 240, comunicato il successivo 1° aprile, la stazione appaltante ha, quindi, disposto la revoca del decreto dirigenziale n. 31 del 20 gennaio 2022, e, conseguentemente, l’aggiudicazione in favore del secondo classificato, vale a dire il raggruppamento temporaneo a costituirsi tra SWS Engineeering S.p.A. (quale capogruppo), RPA S.r.l., General Engineering s.r.l., Ing. Domenico Corrente, Acquatecno s.r.l. e

VAMS

Ingegneria S.r.l., quali mandanti (il “RTI SWS”).

2. Con l’odierno ricorso, la ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione dell’artt. 1,

comma 2- bis , e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione;

II. Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione.

La Regione Campania e la Sws Engineering S.p.A. si sono costituite regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n. 1058 del 2022 è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 21 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Tanto premesso il Collegio ritiene, in seguito ad un maggiore approfondimento della questione e alla luce del recente D.m. del 28 settembre 2022 pubblicato in GU n. 239 del 12 ottobre 2022, che il ricorso sia fondato.

La ricorrente contesta il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, perché lo stesso sarebbe illegittimo per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, in quanto la Regione Campania non avrebbe garantito il contraddittorio procedimentale.

In ogni caso, trattandosi di violazioni tributarie non definitivamente accertate, l’amministrazione non avrebbe potuto procedere alla revoca automatica dell’aggiudicazione, ma avrebbe dovuto specificamente esporre le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a revocare l’aggiudicazione.

Rileva il collegio che sono emerse a carico dell'impresa mandante Geocart S.p.A. violazioni tributarie per rilevanti omessi pagamenti di imposte e tasse.

L’amministrazione, nel provvedimento impugnato, ha evidenziato di trovarsi in un’ipotesi di esclusione discrezionale dalle gare pubbliche, stante la non definitività della violazione tributaria, e ha ritenuto, comunque, di revocare l’aggiudicazione della ricorrente alla luce del debito tributario pari a € 551.090,13, sussistente in capo alla ricorrente medesima.

Tali elementi sono stati ritenuti dalla stazione appaltante idonei ad interrompere il rapporto di necessaria fiducia che deve sussistere tra quest’ultima e i concorrenti di una gara pubblica.

4. Sul punto, l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina il mancato pagamento del debito tributario come una causa di esclusione automatica o facoltativa a seconda della definitività dell’accertamento.

In particolare, il legislatore disciplina una causa di esclusione obbligatoria nella prima parte della norma, ove precisa che: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”. È prevista, invece, nella seconda parte della norma, la seguente causa di esclusione facoltativa: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché’ l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

È noto che il legislatore ha distinto le violazioni tributarie non definitivamente accertate da quelle definitivamente accertate al fine di evitare di ricollegare un automatismo espulsivo in presenza di qualunque violazione tributaria, anche non oggetto di un pieno e definitivo accertamento giurisdizionale o comunque, qualora l’atto amministrativo non sia più soggetto a impugnazione.

Nel fare ciò ha lasciato alla p.a. il potere di valutare in concreto se la violazione tributaria sia tale da realizzare un’interruzione del rapporto di fiducia che lega aggiudicatario e stazione appaltante. Potere di valutazione e di scelta che deve necessariamente essere esercitato coinvolgendo il diretto interessato e dando conto, nella motivazione del provvedimento, delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione a optare per una determinata scelta.

La giurisprudenza consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha evidenziato, anche se in relazione a distinta causa di esclusione, comunque, facoltativa, che “La causa di esclusione da una gara per "grave illecito professionale "ex art. 80, comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 non opera in modo automatico ma, proprio per la sua natura atipica, postula comunque una previa valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l'effettiva rilevanza degli episodi nella specie contestati sul piano della integrità professionale dell'operatore economico” (Cons. Stato sez. V, 22/08/2022, n. 7358).

5. Nel caso di specie, trattandosi di violazioni tributarie non definitivamente accertate, viene in rilievo una causa di esclusione facoltativa che si dipana anche sul provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, a sua volta avente carattere discrezionale. .

Ne consegue che l’amministrazione resistente avrebbe dovuto adeguatamente esporre le ragioni che l’hanno indotta a revocare l’aggiudicazione in favore della ricorrente, non potendo semplicemente limitarsi ad evidenziare la sussistenza di un debito tributario, peraltro, come visto, non definitivamente accertato.

La circostanza che il debito tributario sia di importo elevato, se può costituire un elemento valutabile ai fini dell’interruzione del rapporto di fiducia tra ricorrente e p.a., non può rappresentare l’unico elemento di sul quale si fonda la valutazione dell’amministrazione, perché altrimenti si realizzerebbe un sostanziale automatismo espulsivo in presenza di una causa facoltativa di esclusione non consentito dalla legge.

Del resto, la p.a. ha anche evidenziato che la ricorrente ha sostanzialmente reso dichiarazioni non corrispondenti al vero perché ha dichiarato di essere in regola con il pagamento delle imposte e delle tasse. Tale elemento, unitamente all’importo del debito tributario, avrebbero potuto comportare la revoca dell’aggiudicazione, ma la ricorrente ha evidenziato di non aver mai ricevuto la notifica delle cartelle di pagamento.

L’amministrazione non ha fornito alcuna prova diversa.

Sul punto, sia pur in via solo interpretativa, non potendosi applicare ratione temporis al caso di specie, rileva il Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022 (pubblicato in G. U. Serie Generale n. 239 del 12 ottobre 2022): “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, che, all’art. 2, dispone che si considera violazione l'inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell'art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

Dal provvedimento impugnato non emerge alcuna valutazione circa la sussistenza della violazione desunta da notifica di atti impositivi o di cartelle di pagamento che, peraltro, la ricorrente esclude. Dalla certificazione dei carichi pendenti emergono in vero che alcune cartelle di pagamento sono state notificate ed altre no, ma nessun riscontro documentale è emerso nel presente giudizio.

Trattandosi di provvedimento discrezionale, l’amministrazione avrebbe dovuto specificamente motivare su tali aspetti e, comunque, coinvolgere il destinatario del provvedimento, al fine di consentirgli di esporre le proprie argomentazioni.

L’amministrazione ha, invece, proceduto alla revoca dell’aggiudicazione senza previamente coinvolgere la ricorrente e senza adeguatamente esporre le ragioni che hanno imposto tale soluzione.

Né può rilevare il decreto di sequestro preventivo notificato alla ricorrente, ai fini della conoscenza del debito tributario, perché lo stesso è intervenuto nel febbraio 2022, successivamente alla presentazione dell’offerta.

Va, peraltro, precisato che nel caso di specie si tratta di una revoca dell’aggiudicazione, e non di un provvedimento di esclusione dalla gara, che richiede, in considerazione dello stato di avanzamento della procedura di gara, un onere motivazionale particolarmente attento e preciso e un coinvolgimento necessario del destinatario del provvedimento che, nel caso di specie, non c’è stato.

Né ha rilievo la difesa dell’amministrazione secondo cui il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trattandosi, comunque, di un provvedimento discrezionale che avrebbe richiesto, sotto tale profilo, una specifica prova, non fornita dall’amministrazione resistente.

Ne consegue che il ricorso è fondato e il provvedimento impugnato va annullato.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisone giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.