N. 00953/2015 REG.PROV.COLL.

N. 08895/2014 REG.RIC.

N. 09287/2014 REG.RIC.

N. 11588/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8895 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc. Comer Costruzioni Meridionali Spa (Mandataria), Soc. Coop Sicula Costruzioni (Mandante), Soc Cospin Srl Unipersonale (Mandante), rappresentati e difesi dagli avv. L S, A C, G F, con domicilio eletto presso L S in Roma, Via degli Scipioni, 288;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Regione Siciliana- Assessorato Reg.Le Energia e Servizi di Pubblica Utilita' - Dip. Reg. Acqua e Rifiuti, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Regione Autonoma Valle D'Aosta, Provincia di Siracusa;

nei confronti di

Soc. V S, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Stefano Rametta, con domicilio eletto presso Francesco Zaccone in Roma, Via Emanuele Gianturco, 6;
Soc. Cosedil Spa, rappresentata e difesa dall' avv. U I, con domicilio eletto presso V G in Roma, Via F. Cesi, 21;

sul ricorso numero di registro generale 9287 del 2014, proposto da:
Soc Cosedil Spa (Mandataria), rappresentata e difesa dall'avv. U I, con domicilio eletto presso V G in Roma, Via F. Cesi, 21;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, Regione Sicilia, Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dip Acqua e Rifiuti ex Ocdpc 44/2013, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc V S - Consorzio Stabile, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Stefano Rametta, con domicilio eletto presso Francesco Mollica in Roma, Via E. Gianturco, 6;
Soc Blu Costruzioni Srl;
Soc Comer Costruzioni Meridionali Spa (Mandataria), Soc Coop Sicula Costruzioni (Mandante), Soc Cospin Srl Unipersonale (Mandante), rappresentate e difese dall'avv. G F, con domicilio eletto presso G F in Roma, Via degli Scipioni, 288;

sul ricorso numero di registro generale 11588 del 2014, proposto da:
Soc V S Consorzio Stabile, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Stefano Rametta, con domicilio eletto presso Francesco Mollica in Roma, Via E. Gianturco, 6;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Regione Siciliana, Dipartimento Regionale dell'Acqua e dei Rifiuti ex Ocdpc 44/2013, Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Regione Autonoma Valle D'Aosta;

nei confronti di

Soc. Comer Costruzioni Meridionali Spa, Soc Sicula Costruzioni - Mandante, Soc Cospin Srl Unipersonale - Mandante, rappresentati e difesi dall'avv. L S, con domicilio eletto presso G F in Roma, Via degli Scipioni, 288;
;
Soc Cosedil Spa, rappresentata e difesa dall'avv. U I, con domicilio eletto presso V G in Roma, Via F. Cesi, 21;

per l'annullamento:

- quanto al ricorso n. 8895 del 2014:

degli atti relativi all'aggiudicazione definitiva dell'appalto di "progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di una condotta fognaria per il convogliamento dei reflui provenienti dal comune di Aci Castello al vecchio Allacciante del Comune di Catania, con recapito finale al depuratore di Pantano d'Arci" - risarcimento danni.

- quanto al ricorso n. 9287 del 2014:

dell’aggiudicazione provvisoria in favore della Scarl Valori - Consorzio Stabile della procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di una condotta fognaria per il convogliamento dei reflui, provenienti dal Comune di Aci Castello, al vecchio allacciante del Comune di Catania, con recapito finale al depuratore di Pantano d'Acri - risarcimento danni;

e per i motivi aggiunti depositati il 10 novembre 2014:

- della disposizione n. 152 del 4 novembre 2014, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore dell'ATI avente come capogruppo la

COMER

Costruzioni Meridionali S.p.A.;

- della nota prot. 1845 del 4 novembre 2014 con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva;

- del rapporto prot. 1721 del 15 ottobre 2014 trasmesso dall'Avvocatura Generale dello Stato (allo stato non conosciuto);

- di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo comunque connesso presupposto e/o consequenziale;.

quanto al ricorso n. 11588 del 2014:

- della disposizione n. 102 del 18/07/2014;

- della successiva disposizione n. 115 del 31/07/2014;

- della nota della Regione Valle D'Aosta del 10/07/2014;

- della disposizione n. 117 del 01/08/2014;

e per i motivi aggiunti depositati il 11 novembre 2014:

- della disposizione n. 152 del 4 novembre 2014;

della nota prot. n. 1845 del 4.11.2014;

delle note prot nn. 1721 e 1722 rispettivamente del 10 e del 15 ottobre dell'anno 2014;

- nonchè di tutti gli atti istruttori e pareri assunti al fine di addivenire alla determinazione di aggiudicazione;

Visti i ricorsi, i ricorsi incidentali, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile;

Regione Siciliana - Assessorato Reg.Le Energia e Servizi di Pubblica Utilita' - Dip. Reg. Acqua e Rifiuti;

Soc V S;

Soc Comer Costruzioni Meridionali Spa con Soc Coop Sicula Costruzioni e Soc Cospin Srl Unipersonale;

Soc. Cosedil Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto da V S ;

Visto il ricorso incidentale proposto da Comer Costruzioni Meridionali Spa ed Altre;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il dott. R S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza pubblicato a seguito della pubblica udienza del 19 novembre2014 ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I tre ricorsi in esame attengono alla medesima procedura di gara, che ha visto le offerte delle tre società ricorrenti collocate ai primi tre posti della graduatoria. In particolare, l’appalto è stato prima aggiudicato in via definitiva alla ricorrente V S, suscitando l’impugnativa degli altri due concorrenti, ed è poi stato definitivamente aggiudicato, a seguito di revoca, al ricorrente RTI Comer Spa, e i relativi atti sono stati impugnati dall’originaria aggiudicataria e, con motivi aggiunti, dall’altro concorrente. Pertanto i tre ricorsi, con i relativi ricorsi incidentali, devono essere riuniti per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

2. Si palesa una estrema complessità del contenzioso, caratterizzato dalla presenza di due successive aggiudicazioni definitive e dalla proposizione di tre ricorsi connessi, di più serie di motivi aggiunti e di più ricorsi incidentali, reciprocamente volti ad affermare la carenza dei previsti requisiti di partecipazione –e quindi della stessa legittimazione a ricorrere- degli altri concorrenti. A giudizio del Collegio è possibile tuttavia una rapida definizione in fatto ed in diritto della vicenda in linea con il principio di sinteticità degli atti processuali sancito dal nuovo c.p.a, e con le esigenze di interesse pubblico sottese alla rapida realizzazione dell’opera pubblica in esame, atteso che la complessa e non sempre univoca normativa delle procedure contrattuali ad evidenza pubblica deve essere necessariamente ricondotta dall’interprete alla duplice finalità, posta dalle pertinenti norme del Trattato europeo (in particolare in tema di concorrenza) e della Costituzione (in particolare con gli artt. 41 e 97, in tema di libertà d’iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione), di (I) favorire la massima partecipazione di tutti gli operatori economici idonei alle pubbliche gare in condizioni di piena parità e di (II) garantire (anche mediante la massima partecipazione) la selezione dell’ (unica) migliore offerta, ovvero dell’offerta che assicuri la più efficace e tempestiva realizzazione dell’interesse pubblico perseguito con l’ottimale impiego delle risorse finanziarie pubbliche (ovverosia della Collettività) impegnate al riguardo, e ciò non in virtù di una soggettiva aspettativa del giudice, bensì (non essendo dubbie la forza ed efficacia delle fonti giuridiche che introducono i due predetti parametri di legittimità - Costituzione e Trattato) alla stregua del basilare principio, proprio del nostro ordinamento giuridico, di presunzione di legittimità degli atti provenienti dalla Pubblica Autorità, che a sua volta costituisce un diretto corollario del principio di legalità che permea il nostro ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 1 Cost., secondo cui la sovranità popolare (qualunque sia il consenso) può essere esercitata solo “nelle forme e nei limiti della Costituzione”.

3. Ne consegue la necessità che, in attesa di un eventuale riordino normativo, il giudice proceda ad una interpretazione della disciplina speciale nazionale e delle disposizioni particolari di gara, applicabili alla specifica fattispecie in esame, conforme alla Costituzione ed al Trattato europeo nel senso anzidetto, ma prima ancora ne consegue la preclusione, per la stazione appaltante e per le stesse imprese concorrenti, di poter legittimamente applicare la disciplina speciale di riferimento come una sorta di corsa ad ostacoli burocratica suscettibile di minare la legittimità della procedura pubblica attivata e di falcidiare le offerte risultate migliori sulla base di parametri formali e procedurali contrastanti con le predette (e connesse) finalità di massima partecipazione degli operatori idonei e di selezione della migliore offerta, secondo dinamiche cha appaiono non estranee alla fattispecie in esame.

4. Evidenzia, infatti, il Collegio che il contenzioso in esame trae origine dall’aggiudicazione definitiva a V S –la cui offerta era risultata prima nella graduatoria finale- della gara d'appalto per la progettazione esecutiva e l'esecuzione urgente dei "Lavori di realizzazione di una condotta fognaria per Il convogliamento dei reflui provenienti dal Comune di Aci Castello, al vecchio allacciante del Comune dl Catania, con recapito finale al Depuratore di Pantano d'Arci", disposta con atto n. 71 del 30/05/14 del Commissario straordinario del Governo per l’emergenza ambientale in Sicilia,

5. Il concorrente secondo classificato, costituito dal RTI. Comer Costruzioni Meridionali Spa e dalle proprie mandanti, presentava ricorso a questo TAR del Lazio, funzionalmente competente, affermando la non sussistenza dei requisiti di partecipazione della concorrente risultata aggiudicataria (ricorso R.G. N. 889512014) . Anche l'operatore terzo classificato –RTI Cosedil Spa ed associati- presentava ricorso a questo TAR del Lazio (ricorso R.G. n. 928712014) avverso l'aggiudicazione definitiva, chiedendo l'esclusione dalla gara, per difetto dei requisiti di partecipazione, di Valori e del RTI Comer e quindi l'aggiudicazione dell'appalto in proprio favore.

6. Valori Spa presentava ricorsi incidentali, sostenendo a propria volta l’insussistenza dei requisiti di partecipazione –e quindi la carenza di legittimazione a ricorrere- delle due concorrenti, e ciò imponeva a questo TAR di rinviare l’esame delle istanze cautelari proposte.

7. Nelle more, con disposizione n, 102 del 18/07/14, l'aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore di V S veniva revocata a seguito di controllo sui requisiti speciali previsti dal bando di gara e con disposizione n. 115 del 31/07/2014 lo stesso consorzio V S era escluso dalla gara, in quanto uno dei certificati di esecuzione dei servizi di ingegneria, rilasciato dalla Regione Valle d'Aosta il 15/09/2009 per il Progetto preliminare di una nuova linea ferroviaria Mantigny – Aosta – Ivrea (Chiasso) nell'ambito del progetto del corridoio plurimodale padano, e prodotto in fase di gara dal soggetto progettista indicato dalla Valori scari per la redazione del progetto esecutivo dell'opera (Tecno Habitat S.p.A.), era stato annullato dalla stessa Regione Valle d'Aosta con nota pervenuta via pec in data 10/07/2014.

8. L'annullamento del certificato veniva motivato dalla Regione Valle d'Aosta con la circostanza che la certificazione rilasciata il 15/09/2009 attestava "fatti non corrispondenti a quanto, alla luce del riesame condotto da questa Regione, risulta agli atti del procedimento";
poiché il servizio non era stato reso da Tecno Habitat S.p.A, come recitava la certificazione annullata, bensì da altra società (Sinerghia S.p.A.). Il rapporto contrattuale con l’amministrazione non era dunque intrattenuto con Tecno Habitat ma con Synerghia. Tale annullamento (importo dei lavori progettati pari ad € 7.614.046.000,00) secondo la stazione appaltante aveva fatto dunque venire meno i requisiti di ordine speciale in capo alla ricorrente, comportando la sua esclusione dalla gara. Con disposizione n. 117 del 01/08/2014 veniva quindi aggiudicato provvisoriamente l'appalto alla ricorrente ATI Comer, originariamente seconda classificata.

9. Anche Valori Scarl proponeva quindi ricorso a questo Tribunale, contro la propria esclusione dalla procedura di gara e contro la mancata esclusione delle concorrenti. Venivano altresì proposti motivi aggiunti dei ricorrenti alle proprie censure e ricorsi incidentali nei gravami dispiegati dai concorrenti.

10. Questo TAR, dopo aver dovuto rinviare l’esame delle istanze cautelari proposte per consentire il rispetto dei termini processuali, a seguito della camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014, considerato che l’estrema complessità del contenzioso, caratterizzato dalla proposizione di più motivi aggiunti e di più ricorsi incidentali, precludeva una sua immediata decisione, che talune censure proposte palesavano peraltro un apprezzabile fumus boni juris, mentre le esigenze di interesse pubblico sottese alla realizzazione dell’opera, ancora non affidata in via definitiva dall’Amministrazione, imponevano una rapida definizione del contenzioso, riuniva i tre ricorsi e fissava il merito alla pubblica udienza del 19 novembre 2014.

11. In prossimità di tale udienza, la stazione appaltante disponeva inopinatamente l’aggiudicazione definitiva in favore di RTI Comer Spa, ma questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare proposta da Valori Spa al riguardo ed in data 11 novembre 2014, con decreto presidenziale n. 5693, la sospendeva fino alla prevista udienza del 19 novembre 2014. In tale data, avendo i difensori delle parti concordemente rinunciato a ogni termine processuale e chiesto la riunione delle istanze cautelari al merito, i ricorsi venivano introitati dal Collegio per la decisione, con pubblicazione del dispositivo ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a.

12. Alla stregua delle predette considerazioni ed in linea con la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare il ricorso proposto da Valori Spa contro la revoca dell’originaria aggiudicazione definitiva in proprio favore, disposta in quanto presentatrice della migliore offerta, e contro la sua esclusione dalla gara per motivi inerenti (non alla congruità dell’offerta bensì) all’attestazione dei propri requisiti di partecipazione, con conseguente aggiudicazione alla seconda classificata (ricorso RG. N. 11588114).

13. A giudizio del Collego, le censure di violazione di legge ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento, dedotte con il predetto ricorso con riferimento all’insussistenza delle condizioni per disporre al revoca, risultano fondate ed il ricorso deve essere pertanto accolto.

14. In particolare, la revoca dell'aggiudicazione e l'esclusione di V S dalla procedura sono motivate unicamente dall’annullamento in autotutela della certificazione rilasciata dalla Regione Valle d’Aosta, acquisito nel corso della verifica dei requisiti di qualificazione spesi in gara da Tecno Habitat S.p.a., progettista indicato dal Consorzio Valori.

Infatti la Regione Valle D'Aosta, dopo aver certificato in data 15.09.09 (e confermato più volte, da ultimo il 16.12.13) che il progettista Tecno Habitat SpA aveva eseguito nel periodo 21 gennaio 2003 - 23 dicembre 2005 il "progetto preliminare di una nuova linea ferroviaria Mantigny-Aosta-Ivrea-(Chiavasso) nell'ambito del progetto del corridoio plurimodale padano, annullava il predetto certificato sul presupposto che Tecno Habitat non era il contraente diretto della Regione, avendo lo stesso eseguito il servizio su incarico della società Synerghia S.p.a., in forza della possibilità in tal senso prevista dall'art. 12 della convenzione sottoscritta tra Sinerghia e la Regione Valle d'Aosta.

15. Peraltro, la stessa Regione Valle d'Aosta, nella medesima nota del 10.7.2014 (di annullamento del certificato), chiarisce che "la certificazione emessa da questa Regione in data 15 settembre 2009” è “riferita ad un soggetto (Tecno Habitat S.p.A.) che, seppur coinvolto (...) in qualità di soggetto esecutore, risulta estraneo al rapporto contrattuale" esistente in via diretta con la società Synerghia S.p.a. Risulta quindi, per espressa dichiarazione formale dello stesso soggetto certificatore, che: 1) il certificato era stato debitamente emesso dalla Committente Regione Valle d'Aosta e non è mai stato smentito nei suoi contenuti quanto all’entità ed alla regolare esecuzione dei lavori;
2) Tecno Habitat ha proceduto all’effettivo svolgimento del servizio di progettazione in questione così come consentito dalla convenzione stipulata con il soggetto formalmente aggiudicatario;
3) Tecno Habitat può quindi dimostrare l’avvenuta esecuzione di un servizio il cui importo e buon esito sono stati debitamente certificati dall’Amministrazione appaltante. Del resto, deduce la ricorrente, che il concreto esecutore delle attività certificate dall'Ente regionale sia stata Tecno Habitat emerge anche da una nota redatta il 16.12.13 dal medesimo dott. Pollano, nella quale incidentalmente si menziona il livello di dettaglio preliminare del progetto in oggetto redatto da Tecno Habitat spa e descritto nell'allegato Certificato di avvenuta esecuzione di servizio ex art. 50 DPR 554199 della Regione Valle D'Aosta del 15.09.2009.

Dalla documentazione versata in atti da parte ricorrente risulta inoltre che l'espletamento del servizio di progettazione de quo, tra il 2003 al 2005, è imputabile unicamente a Tecno Habitat come certificato dalla regione Valle d'Aosta, in quanto il coinvolgimento dell'Università di Trieste e del Prof. Santorini, invocato dalla contro interessata ATI , risulta limitato allo studio generale della progettazione risalente al 1990 ed allo studio di ulteriori soluzioni da sottoporre ai diversi partners e soggetti istituzionali coinvolti nell'intervento.

16. Osserva altresì il Collegio che l’art. 263, comma 2, del D.P.R. 207/2010, come confermato dalla giurisprudenza di questo TAR, prevede la possibilità di far valere sia i requisiti derivanti da servizi svolti per conto di committenti pubblici, sia i requisiti maturati per servizi svolti in favore di committenti privati, e ciò che qualifica la natura (pubblica o privata) del servizio e, quindi, le relative modalità di certificazione, è il suo sostanziale riferirsi ad un'opera pubblica ovvero privata, risultando anche per tale via l’idoneità della pur indiretta attestazione risultante dai diversi atti adottati dalla Regione Valle D’Aosta.

Quindi, Tecno Habitat risulta in possesso, sotto un prevalente profilo sostanziale, di una idonea documentazione proveniente da una stazione appaltante pubblica attestante l’utile svolgimento di servizi per importi superiori a quelli richiesti, e possiede quindi i requisiti di qualificazione spesi in gara, discendendone l’illegittimità della sua esclusione.

17. Si palesa una ulteriore illegittimità dell’operato della stazione appaltante, che ha revocato l’aggiudicazione alla migliore offerta, in favore del secondo classificato RTI Comer Spa, senza comunicare l’avvio del procedimento (adempimento necessario in presenza di una precedente aggiudicazione definitiva) e senza prima accertare in via istruttoria e in contraddittorio con l’interessata l’effettiva insussistenza dei requisiti di esperienza richiesti, trattandosi di chiarire ed al più di regolarizzare la prova di un fatto storico (l’espletamento di un servizio), eventualmente mediante nuovo certificato rilasciato direttamente da Synerghia con annessi disciplinare di incarico e fatture, senza alcuna lesione della par condicio fra i concorrenti a fronte di circostanze sopravvenute (l’annullamento del certificato a suo tempo debitamente rilasciato) non addebitabili alla concorrente.

Deduce poi parte ricorrente, con proprie memorie e in discussione d’udienza, che le predette violazioni procedimentali risultano ben più aggravate dalla circostanza che, a fronte della subitanea revoca dell'aggiudicazione definitiva nei suoi confronti, la stazione appaltante avrebbe omesso di rilevare i vizi tutt'altro che formali attinenti i requisiti di partecipazione e la stessa offerta della seconda classificata Comer Spa, cui l’appalto è stato subito dopo aggiudicato in via provvisoria (e poi inopinatamente confermato in via definitiva a pochi giorni dall’udienza di merito e pur dopo che questo TAR aveva pronunciato una prognosi di fumus boni juris di talune delle censure dedotte), deducendo da ciò anche la sussistenza di un vizio di sviamento di potere.

18. Conclusivamente, il ricorso principale proposto da V S - Consorzio stabile nel giudizio R.G. n. 11588/2014 deve essere accolto, e per l’effetto devono essere annullati gli atti di esclusione della ricorrente e di annullamento dell’aggiudicazione definitiva in suo favore, unitamente a tutti gli atti ad essi connessi e quindi alle successive aggiudicazioni in favore deal contro interessata, con la conseguente reviviscenza e piena operatività dell’originaria aggiudicazione definitiva in favore della stessa V S.

19. A seguito della reviviscenza dell’aggiudicazione in favore di V S, quale presentatrice della migliore offerta individuata all’esito della procedura di gara, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato devono essere prioritariamente esaminate le censure incidentali dalla stessa proposte contro gli altri concorrenti, in quanto sono volte a far accertare l’insussistenza dei requisiti di partecipazione dei ricorrenti o l’inammissibilità delle rispettive offerte, discendendone, in caso di accoglimento, l’improcedibilità dei loro ricorsi.

20. Quanto al ricorso principale proposto da RTI Comer Spa (giudizio R.G.n. 8895114), secondo il Collegio risultano fondate quattro delle censure tempestivamente mosse in via incidentale da V S, ciascuna delle quali idonea a determinare l’illegittimità della mancata esclusione di Comer Spa dalla gara.

21. In primo luogo, con il primo motivo del ricorso incidentale V S deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI Comer per il difetto dei requisiti di qualificazione dei soggetti indicati ai fini dell'espletamento dei servizi di ingegneria dedotti in contratto, così come ha invece fatto, in una identica fattispecie, per la diversa concorrente B T S.p.A.

Più nel dettaglio, la legge di gara definiva i requisiti di qualificazione in aderenza a quanto previsto dagli artt. 261 e 263 del d.P.R. 207/2010 individuandoli in : a) fatturato globale;
b) fatturato specifico;
c) servizi di punta;
d) personale medio annuo nel triennio. Quindi precisava che, in caso di Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, ogni componente dovesse essere in possesso dei requisiti di cui alle precedenti lettere a), b) e d) “corrispondenti alla relativa quota di esecuzione del servizio". Analoga indicazione veniva poi ribadita con apposito chiarimento.

La predetta clausola, recante una previsione riconosciuta legittima dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 27 del 2014 ed in sede di sommaria delibazione anche da questo TAR (ordinanza n. 190212014) così come dedotto dalla ricorrente principale è stata violata dal RTI Comer con riguardo alla classe di progettazione III c, in quanto la mandante Etatec, con quota di partecipazione al RTP e di esecuzione dei lavori pari al 45% dell'importo della categoria, possiede solo in minima parte (12,9 %) il requisito del fatturato specifico nella medesima classe.

22. Con il secondo motivo di ricorso incidentale V S deduce inoltre l’illegittimità della condotta tenuta dalla mandante del RTI Comer, Sicula Costruzioni Soc. Coop., in punto di attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 D.lgs 163/06, risultando incompleta ed equivoca la dichiarazione del legale rappresentante della società in ordine ad un carico pendente, rilevante ai sensi della lett. e) dell'art. 38 D.lgs 163/06 ed essendo del tutto assente la dichiarazione della medesima Sicula Costruzioni Soc. Coop. in ordine a quel medesimo carico pendente.

In realtà, osserva il Collegio, il vizio non appare meramente formale, tanto che la mandante Sicula Costruzioni Soc. Coop. ha medio tempore definitivamente perso il possesso del requisito di cui alla lett. e) D.lgs 163106, avendo il suo rappresentante successivamente riportato, per la medesima vicenda, una condanna per omicidio colposo aggravato dalla violazione della normativa sulla sicurezza del lavoro, dovendosi in ogni caso procedere all'esclusione dalla procedura di evidenza pubblica in itinere.

23. Con il terzo motivo di ricorso incidentale V S deduce poi l’illegittimità della mancata esclusione di RTI Comer Spa nonostante la mancata indicazione, nella compagine del progettista indicato in gara ai fini dell'espletamento dei servizi di progettazione, di un professionista geologo, così come sarebbe stato invece necessario alla stregua dell'art. 53, commaa 3, del Codice, avendo il contratto di appalto integrato in esame per oggetto anche la progettazione esecutiva dell’opera previa proposizione, in sede di offerta, di eventuali varianti migliorative rispetto alla progettazione definitiva posta a base di gara, e dovendo quindi i concorrenti possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta.

Infatti, gli artt. 24 (progettazione definitiva) e 33 (progettazione esecutiva) del D.P.R. 207/2010 includono, tra gli elementi essenziali di tali livelli di progettazione, le relazioni specialistiche e, tra di esse, la relazione geologica, così come confermato dal capitolato speciale d'appalto (articolo 12 punto 47) che prevede espressamente, tra gli obblighi dell'appaltatore, quello di "eseguire a proprie complete cure e spese, tutte le ulteriori indagini e prove, anche geotecniche, che riterrà necessarie per avere la conferma della validità dei dati forniti dall'Ente Appaltante”, di modo che “nessuna responsabilità potrà essere addebitata a qualsiasi titolo al progettista nel caso di elementi geologici non evidenziati nella relazione geologica".

Emergeva, dunque, osserva il Collegio, la immanente necessità che il gruppo tecnico di lavoro proposto annoverasse al proprio interno un professionista geologo in quanto, in disparte ogni considerazione circa le disastrose conseguenze per il territorio nazionale della sottovalutazione dei profili di compatibilità geologica ed idrogeologica dei progetti di opere edili, nella fattispecie in esame non appare dubitabile la necessità di un approccio specialistico esteso al profilo geologico, trattandosi della progettazione esecutiva e della realizzazione di una condotta fognaria per il convogliamento di reflui con recapito finale ad un depuratore.

24. Conclusivamente, avendo accertato la fondatezza delle predette censure, ritiene il Collegio che l’offerta del RTI Comer Spa dovesse essere esclusa dalla gara per almeno tre differenti motivi concernenti, rispettivamente, la insussistenza dei requisiti per la progettazione, la sussistenza di un procedimento penale (poi conclusosi con la condanna) a carico del legale rappresentante di una delle imprese del RTI per un reato non compatibile e la mancata indicazione di competenze specialistiche sotto il determinante profilo geologico dello opera.

25.Il conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva disposta in favore del ricorrente principale RTI Comer Spa, unitamente all’annullamento di tutti gli atti di gara quanto alla sua mancata esclusione, determina quindi l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte dal ricorrente incidentale e la improcedibilità del ricorso principale proposto dal medesimo RTI per sopravvenuta carenza d’interesse, con tutti i connessi motivi aggiunti e ricorsi incidentali proposti dallo stesso ricorrente.

26. Il Collegio deve ora esaminare l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale proposto, ancora da V S, nel giudizio R.G. n. 92872014 sul ricorso principale della concorrente terza classificata Cosedil Spa, che, a seguito dell’esclusione della seconda classificata Comer Spa nei termini anzietti, manterrebbe altrimenti un interesse alla definizione delle censure già mosse contro la mancata esclusione di Valori Scarl e contro l’originaria aggiudicazione in suo favore, al fine di ottenere essa l’aggiudicazione pur essendosi la propria offerta collocata solo al terzo posto della graduatoria finale.

27. A tale riguardo, il Collegio considera decisiva la fondatezza del terzo motivo del ricorso incidentale ora in esame, diretto a far valere l’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura del RTI Cosedil Spa, a seguito della violazione delle norme di gara in tema di "varianti".

In particolare, la proposta del RTI Cosedil propone di incrementare notevolmente il numero di tratti di collettore previsti nel progetto definitivo fognario da realizzare utilizzando tecnologie "no-dig", ossia senza scavi a cielo aperto, utilizzando la “posa in microtunneling DN 600” mediante tecniche “T. O. C.” ( Trivellazione orizzontale controllata con piccolo diametro di perforazione, senza la presenza umana del fronte di scavo e con la completa frantumazione delle terre e delle rocce di scavo, automaticamente asportate mediante una condotta fino ad una vasca di raccolta.

Peraltro, secondo la documentazione allegata agli atti di causa la predetta variante, che evidentemente impedisce l'ingresso di uomini per l'ispezione del fronte di scavo, riguarda anche le opere ricadenti in via Nazionale ad Aci Castello, in prossimità del locale Banacher e nella zona urbana di Catania, nel quartiere di Ognina, per le quali le Unità operative VIII e X del Servizio Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Catania, nel rilasciare un nulla osta condizionato al progetto definitivo, avevano espressamente imposto che "le attività di scavo siano eseguite sotto la sorveglianza di funzionari dell'Unità Operativa X" al fine di monitorare le eventuali presenze di reperti archeologici nel sottosuolo in prossimità di zone ritenute particolarmente sensibili, rendendo quindi necessario lo scavo a cielo aperto.

La conseguente impossibilità di ottemperare, mediante l’offerta della ricorrente principale, alla condizione imposta dalla Sovrintendenza, comporterebbe quindi la necessità di un riesame da parte della Sovrintendenza e di una successiva nuova approvazione del progetto definitivo, ma ciò, anche prescindendo dall’ipotizzabile diniego della Soprintendenza, chiedendo una riapprovazione del progetto determinerebbe una palese violazione dell'art. 13 del Bando di gara, secondo cui "Sono ammesse soluzioni tecniche migliorative rispetto al progetto definitivo purché non modifichino l'impostazione generale del progetto, non richiedano la riapprovazione dello stesso e rispettino la normativa vigente. Le varianti migliorative devono rispettare le condizioni riportate nel Disciplinare di gara”.

La ricorrente incidentale espone inoltre che l’incremento dei tratti di collettore da realizzare senza scavi a cielo aperto oltre quelli previsti nel progetto definitivo fognario, oltre a limitare gli intralci alla mobilità urbana come affermato dalla ricorrente principale, determinerebbe una sensibilissima riduzione dei costi di realizzazione del –diverso- progetto definitivo posto a base di gara, con una conseguente inammissibile violazione del principio della par condicio fra i concorrenti c-he sovrintende a tutte le procedure ad evidenza pubblica- in danno dei concorrenti che si sono invece attenuti al progetto definitivo ed alle condizioni del relativo nulla-osta ambientale.

28. Il Collegio ritiene pertanto che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa dalla stazione appaltante per la presenza di una variante non consentita dal bando e suscettibile di alterare la parità fra i concorrenti e di ritardare l’esecuzione dell’opera pubblica.

29. Il conseguente accoglimento del ricorso incidentale di V S ora in esame, con l’annullamento degli atti di gara per la parte in cui non dispongono l’esclusione della ricorrente principale Cosedil Spa, determina l’assorbimento delle ulteriori censure del medesimo ricorso incidentale concernenti la carenza dei requisiti di partecipazione relativamente alle attività di progettazione del RTI Cosedil (che a giudizio del Collegio pur si palesano fondate), nonché l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla medesima Cosedil Spa.

30. Le spese di giudizio, infine, seguono la soccombenza, nei termini anzidetti, dei ricorrenti RTI Comer Spa e Cosedil Spa nella misura liquidata in dispositivo, mentre, in relazione alla complessità delle fattispecie dedotte ed all’indicata non univocità della disciplina nazionale di riferimento, sussistono giustificati motivi per la compensazione nei rapporti con l’Amministrazione.