Pubblicato il 30/11/2017

N. 00727/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00301/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 301 del 2017, proposto dall’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con gli Istituti di Vigilanza Vultur Security S.r.l. e Soc. Coop. Global Citta di Potenza, rappresentata e difesa dall’avv. L D M, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;

contro

Provincia di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti di

Istituto di Vigilanza Cosmopol Basilicata S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e Istituto di Vigilanza Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rispettivamente nella qualità di mandataria e mandante dell’ATI aggiudicataria, rappresentati e difesi dall’avv. Arturo Testa, con domicilio eletto in Potenza Via Nicola Sole n. 11 presso lo studio dell’avv. Giuseppe Romano;

per l'annullamento:

-della Determinazione n. 1216 del 28.4.2017 (comunicata con la nota provinciale prot. n. 17849 del 4.5.2017), con la quale il Dirigente dell’Ufficio Contratti della Provincia di Potenza ha emanato in favore dell’ATI Cosmopol Basilicata S.r.l.(mandataria)-Cosmopol S.p.A.(mandante) il provvedimento di aggiudicazione della procedura aperta, indetta per l’affidamento del servizio di Vigilanza armata, custodia e portierato presso gli Uffici e dipendenze provinciali, siti nel Comune di Potenza;

-dei verbali della Commissione giudicatrice n. 10 del 13.3.2017 e n. 32 del 28.4.2017;

-della nota prot. n. 16683 del 21.4.2017, con la quale il Responsabile del procedimento ha giudicato congrua l’offerta della suddetta ATI aggiudicataria;

-per quanto di interesse, del bando e del disciplinare di gara;

Visto il ricorso principale ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI Cosmopol Basilicata S.r.l.(mandataria)-Cosmopol S.p.A.(mandante);

Visto il ricorso incidentale, notificato il 3/6.7.2017 e depositato il 17.7.2017, con il quale l’ATI aggiudicataria ha chiesto che fosse disposta l’esclusione dalla gara dell’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, per incongruità e/o anomalia dell’offerta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti L D M e Arturo Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando, pubblicato il 22.12.2016, la Provincia di Potenza indiceva una procedura aperta, per l’affidamento del servizio di Vigilanza armata, custodia e portierato presso gli Uffici e dipendenze provinciali, siti nel Comune di Potenza, per la durata di 2 anni, con l’importo a base di gara di € 912.096,25, di cui € 2.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche si collocavano:

-al 1° posto l’ATI con mandataria l’Istituto di Vigilanza Cosmopol Basilicata S.r.l. e mandante l’Istituto di Vigilanza Cosmopol S.p.A., con il punteggio complessivo di 97,59 punti, di cui 27,59 punti per l’offerta tecnica ed il punteggio massimo di 70 punti per l’offerta economica, per aver offerto il miglior ribasso del 31,030%;

-al 2° posto l’ATI con mandataria l’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza e mandanti gli Istituti di Vigilanza Vultur Security S.r.l. e Soc. Coop. Global Citta di Potenza, con il punteggio complessivo 87,642 punti, di cui 26,44 punti per l’offerta tecnica e 61,202 punti per l’offerta economica, per aver offerto il ribasso del 27,130%;

-al 3° posto l’ATI con mandataria l’Istituto di Vigilanza La Torre S.r.l. e mandanti gli Istituti di Vigilanza Frecce Lucane S.r.l. e La Sentinella S.r.l., con il punteggio complessivo 86,126 punti, di cui 24,43 punti per l’offerta tecnica e 61,696 punti per l’offerta economica, per aver offerto il ribasso del 27,350%.

Successivamente la Provincia di Potenza con distinte note del 24.3.2017 chiedeva a tutti e tre i concorrenti di precisare le voci che avevano concorso alla formulazione dei prezzi offerti, indicando: gli elementi costitutivi;
le condizioni, che avevano determinato i prezzi offerti;
ed i margini remunerativi (cfr. verbale della Commissione giudicatrice n. 10 del 13.3.2017).

All’esito delle verifiche di anomalia, con nota prot. n. 16683 del 21.4.2017 il Responsabile del procedimento giudicava congrua l’offerta della suddetta ATI Cosmopol Basilicata S.r.l.(mandataria)-Cosmopol S.p.A.(mandante) e con verbale n. 32 del 28.4.2017 la Commissione giudicatrice prendeva atto del predetto giudizio di congruità.

Pertanto, con Determinazione n. 1216 del 28.4.2017 (comunicata con la nota provinciale prot. n. 17849 del 4.5.2017) il Dirigente dell’Ufficio Contratti della Provincia di Potenza emanava in favore dell’ATI Cosmopol Basilicata S.r.l.(mandataria)-Cosmopol S.p.A.(mandante) il provvedimento di aggiudicazione della procedura aperta in discorso.

L’Istituto di Vigilanza Citta di Potenza, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con gli Istituti di Vigilanza Vultur Security e Global Citta di Potenza, con il ricorso principale, notificato il 3/5.6.2017 e depositato il 12.6.2017, ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, i verbali della Commissione giudicatrice n. 10 del 13.3.2017 e n. 32 del 28.4.2017 e la suddetta nota del Responsabile del procedimento prot. n. 16683 del 21.4.2017, deducendo l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, attesocchè il ribasso del 31,030%, pari al prezzo offerto di € 627.693,22, con l’importo degli oneri di sicurezza quantificato in € 6.898,00, non era sostenibile, in quanto l’ATI aggiudicataria, nel calcolare il costo del lavoro, non aveva tenuto conto delle ore contrattualmente previste per i permessi retribuiti ed aveva applicato a tutti i lavoratori, da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto di cui è causa, un numero di ore di straordinario molto vicino al numero massimo di ore di straordinario possibili, richiamando le Sentenze TAR Lazio Sez. III quater n. 6297 del 26.5.2017 e TAR Sardegna Sez. I n. 632 del 15.7.2016 ed allegando la perizia giurata, redatta il 12.6.2017 dal Consulente del Lavoro S M, da cui si evinceva che l’offerta economica dell’ATI aggiudicataria di € 627.693,22 era in perdita di € 13.223,98.

Si è costituita in giudizio l’ATI aggiudicataria ed ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, allegando la Relazione tecnica del Consulente del Lavoro C V del 13.6.2017 ed evidenziando anche che la Provincia di Potenza le aveva chiesto, ai sensi dell’art. 32, comma 8, D.Lg.vo n. 50/20017, di iniziare ad eseguire l’appalto con decorrenza dall’1.5.2017, nelle more della stipula del contratto.

Con memoria del 17.7.2017 l’ATI aggiudicataria ha fatto presente che, anche monetizzando le ore annue di permessi contrattualmente retribuiti e di utilizzo delle 338 ore annue di straordinario, residua un utile di € 30.082,04, calcolato, tenendo conto della propria statistica aziendale di 77 ore annue mediamente non lavorate per malattia, infortuni, maternità e permessi ex L. n. 104/1992, invece delle 126 ore annue stimate dalle Tabelle Ministeriali ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2017 (cfr. perizia del Consulente del Lavoro dell’ATI controinteressata, C V, del 10.7.2017).

Con ricorso incidentale, notificato il 3/6.7.2017 e depositato il 17.7.2017, l’ATI controinteressata ha chiesto che fosse dichiarata l’esclusione dalla gara dell’Istituto di Vigilanza ricorrente principale, per incongruità e/o anomalia dell’offerta, in quanto: 1) non aveva quantificato i costi di gestione e delle attrezzature, che invece erano stati indicati dall’ATI aggiudicataria in € 5.213,00 e dall’ATI, classificatasi al 3° posto, in € 9.723,37;
2) non aveva quantificato il costo dell’aumento del 33% della quantità di personale indispensabile all’esecuzione dell’appalto, specificato nell’offerta tecnica, pari all’utilizzo di 12 e non di 9 Guardie giurate per il servizio di vigilanza e di 5 e non di 3 addetti al servizio di portierato, e non aveva indicato il costo dei corsi di formazione ai suoi dipendenti, precisati a pag. 17 dell’offerta tecnica, ammontante a € 22.500,00;
3) non aveva quantificato il costo del Capo commessa, del Responsabile del contratto, dei 6 Responsabili di servizio e dell’organo di Direzione Tecnica, composto da due persone (precisamente Security manager e Supervisore);
4) i predetti costi non quantificati azzeravano l’utile dichiarato di € 18.259,22.

Con memoria del 17.7.2017 l’Istituto di Vigilanza ricorrente principale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso incidentale.

All’Udienza Pubblica del 25.10.2017 la causa è stata assunta in decisione.

In via preliminare, va precisato che, dopo la pubblicazione della Sentenza Corte di Giustizia del 4.7.2013 nella causa n. 100/2012, così come interpretata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 9 del 25.2.2014, nel caso in cui nella graduatoria finale della gara in contestazione risultano inclusi più di due soggetti, l’accoglimento del ricorso incidentale, quando contiene censure finalizzate all’esclusione del concorrente secondo classificato che ha proposto il ricorso principale, produce effetti sull’esistenza della legittimazione all’impugnazione del ricorrente principale, cioè sull’esistenza di una condizione dell’azione e quindi su una questione processuale di rito.

Ciò, perché, quando vi sono più offerte valide oltre a quelle della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, in caso di fondatezza del ricorso incidentale il ricorso principale non può essere esaminato, attesochè in tale ipotesi l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale con la conseguente esclusione dalla gara sia del ricorrente principale, sia del ricorrente incidentale, determinerebbe comunque un esito privo di utilità per entrambe le parti, in quanto dall’accoglimento di entrambe le domande impugnatorie discenderebbe l’aggiudicazione dell’appalto in favore di un terzo concorrente, che non ha impugnato l’esito della gara.

Tale orientamento giurisprudenziale va confermato anche dopo la pubblicazione della Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5.4.2016 nella causa n. 689/2014 (come già rilevato da questo Tribunale con le Sentenze n. 307 del 13.4.2017, n. 1 del 12.1.2017 e n. 811 dell’11.8.2016), attesoché, sebbene il Giudice Comunitario abbia statuito che gli artt. 1, paragrafo 1, comma 3, e 3 della Direttiva n. 665/1989 devono essere interpretati nel senso che deve essere tutelato l’interesse del ricorrente principale ad ottenere l’esclusione degli altri concorrenti e che perciò il ricorso principale non può essere dichiarato inammissibile a causa dell’esame prioritario del ricorso incidentale, va rilevato che la fattispecie, oggetto di quel giudizio, si riferiva ad una gara, alla quale avevano partecipato più di due imprese, in cui tutti gli offerenti erano stati esclusi dalla stazione appaltante e soltanto due avevano impugnato la loro esclusione dinanzi al Giudice Amministrativo, e pertanto nessuna delle offerte presentate era regolare (cfr. punti 14, 28 e 29 della Sentenza citata del 5.4.2016 nella causa n. 689/2014).

Pertanto, alla stregua di tale Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea l’obbligo di esaminare sia il ricorso principale, sia il ricorso incidentale, sussiste soltanto se l’accoglimento di entrambi i gravami determina la necessità per la stazione appaltante di indire un nuovo procedimento di evidenza pubblica, attesoché il Giudice Comunitario ha stabilito che va sempre tutelato l’interesse alla rinnovazione della gara, cioè l’interesse pubblico al corretto dispiegarsi della concorrenza, in quanto all’esito della nuova gara il ricorrente potrebbe risultare aggiudicatario. Tale interesse, però, non può essere soddisfatto, se vi è un terzo concorrente che non è stato escluso dal procedimento e che risulta estraneo alla controversia giurisdizionale, in quanto in tale caso la gara non va ripetuta e l’appalto andrebbe aggiudicato non a uno dei due ricorrenti, ma al terzo offerente.

Invece, dalla statuizione della predetta Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5.4.2016 nella causa n. 689/2014, secondo cui gli artt. 1, paragrafo 1, comma 3, e 3 della Direttiva n. 665/1989 vanno interpretati nel senso che deve essere tutelato l’interesse ad ottenere l’esclusione degli altri concorrenti, discende che non può più essere seguito l’altro principio, stabilito dalla suddetta decisione n. 9 del 25.2.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui il ricorso incidentale prevale sempre sul ricorso principale, quando contengono entrambi censure finalizzate all’esclusione dalla gara della controparte, attinenti alla medesima fase del procedimento di evidenza pubblica, mentre, in caso contrario, prevale il gravame, che deduce il vizio escludente, che si riferisce alla fase del procedimento che si svolge per prima.

Pertanto, alla stregua di quanto sopra rilevato, va esaminato per primo il ricorso incidentale.

Il ricorso incidentale è infondato, in quanto l’ATI aggiudicataria non ha dimostrato l’anomalia e/o l’incongruità dell’offerta economica dell’ATI con mandataria l’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, ricorrente principale, e mandanti gli Istituti di Vigilanza Vultur Security S.r.l. e Soc. Coop. Global Citta di Potenza.

Infatti, non coglie nel segno il primo motivo del ricorso incidentale, relativo all’omessa quantificazione dei costi di gestione e delle attrezzature, indicati dall’ATI aggiudicataria in € 5.213,00 e dall’ATI, classificatasi al 3° posto, in € 9.723,37, attesoché, come dedotto dall’Istituto di Vigilanza ricorrente principale nelle memorie del 17.7.2017 e del 9.10.2017, contrariamente all’ATI controinteressata ed all’ATI, collocatasi al 3° posto, che avevano previsto per l’esecuzione dell’appalto l’impiego di attrezzatura aggiuntiva, pari ad un costo stimato rispettivamente di € 5.213,00 e di € 9.723,37, l’ATI ricorrente principale non aveva offerto alcuna attrezzatura aggiuntiva, tra la quale non possono essere ricompresi, come erroneamente sostenuto dalla ricorrente incidentale, i beni innanzi specificati, in quanto, come dedotto dalla ricorrente principale, tali proposte migliorative già facevano parte del suo patrimonio aziendale, che non subisce alcun onere aggiuntivo dall’esecuzione dell’appalto in questione, il cui costo complessivo, come provato con la documentazione depositata il 3.10.2017, ammonta, comunque, a soli € 154,30, cioè più precisamente: a) € 69,30 per gli occhiali con telecamera;
b) € 7,00 per i sigilli numerati a rottura facilitata;
c) € 86,00 per le serrature EN 1303;
d) mentre i pulsanti di emergenza non comportano alcuna spesa aggiuntiva, in quanto già inseriti nelle radio ricetrasmittenti in possesso di ogni singola guardia giurata e perciò già compresi nella somma di € 370,00 indicata per gli oneri della sicurezza.

Come dimostrato con il deposito della perizia giurata, redatta il 17.7.2017 dal Consulente del Lavoro dell’ATI ricorrente principale S M, l’esecuzione dell’appalto di cui è causa non comportava per l’ATI ricorrente alcun onere aggiuntivo a titolo di costi di gestione rispetto a quelli già contemplati dalle Tabelle Ministeriali ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2017, con riferimento alle voci “una tantum, fondi di previdenza complementari, divisa, porto d’armi, polizza infortuni, COASCO, costi derivanti da disposizioni di legge, oneri di sicurezza, costi Centrale Operativa e costi di formazione del personale attinenti alla sicurezza”.

Al riguardo, l’ATI ricorrente principale ha evidenziato di aver indicato il costo di € 1.243,00, previsto dalla vigente Tabella Ministeriale, mentre l’ATI ricorrente incidentale aveva indicato solo € 650,00, pari ad una differenza per ogni dipendente utilizzato di € 593,00.

Inoltre, il Consulente del Lavoro dell’ATI ricorrente principale S M con la citata perizia del 17.7.2017, ha evidenziato le minori aliquote contributive dell’INPS, essendo una Cooperativa, e dell’INAIL, per la minore incidenza degli infortuni e per il rispetto delle norme in materia di prevenzione, pagate dall’Istituto di Vigilanza Soc. Coop. Città di Potenza, rispettivamente del 27,33% e del 4.04%, rispetto a quelle versate dalla controinteressata Cosmopol, rispettivamente del 29,88% e del 5,5%, da cui deriva un minor costo rispetto alla Cosmopol di € 0,57 per ognuna delle 15.910 ore di servizio offerte dalla mandataria Soc. Coop. Città di Potenza, pari ad una differenza con la Cosmpol di € 9.068,70 per anno, cioè € 902,42 per ogni dipendente, che avrebbero tutti svolto 1.325 ore annue di lavoro.

Pertanto, da tali dati emerge l’infondatezza del secondo motivo del ricorso incidentale, relativo all’omessa quantificazione del costo dell’aumento del 33% della quantità di personale indispensabile all’esecuzione dell’appalto, specificato nell’offerta tecnica, pari all’utilizzo di 12 e non di 9 Guardie giurate per il servizio di vigilanza e di 5 e non di 3 addetti al servizio di portierato, in quanto, pur prescindendo dalla circostanza che la ricorrente principale si è limitata ad indicare la disponibilità di guardie giurate ulteriori pari al 33%, “al fine di far fronte ad ogni esigenza che possa venire a crearsi nel corso della convenzione” (cfr. pag. 14 dell’offerta tecnica della ricorrente principale), e non ad offrire un aumento del 33% dell’organico, va rilevato che il numero complessivo di ore annue offerte di 19.446 (precisamente 14.390 ore di vigilanza armata, di cui 7.955 ore da parte della mandataria Soc. Coop. Città di Potenza e 6.435 ore da parte della mandante Vultur Security S.r.l., e 5.056 ore di portierato da parte dell’altra mandante Soc. Coop. Global Citta di Potenza) possono essere svolte dai 12 dipendenti, cioè 9 Guardie giurate e 3 addetti al servizio di portierato, da impiegare nell’appalto, tenuto conto dell’orario settimanale di 40 ore e dei giorni di ferie e di festività soppresse e delle ore di permessi retribuiti ex art. 76, comma 2,