Pubblicato il 05/09/2024

N. 16106/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03445/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3445 del 2024, proposto da
L S, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento, previa sospensione degli effetti:

a) della delibera dell’A.S.L. di Benevento n. 78 del 12.02.2024, di applicazione della fattispecie di incompatibilità di cui all'art. 12.3, lett. b), del D.lgs. n. 39/2016, con conseguente revoca dell'incarico di “Responsabile della UOS Formazione” conferito con delibera del D.D. n. 335 dell'01.09.2021;

b) della nota parere ANAC prot. n. 113318 del 19.12.2023 e della decisione ANAC del 06.12.2023 ivi richiamata e trascritta, avente a oggetto la posizione del ricorrente;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi gli atti di attribuzione dell'incarico dirigenziale conferito ex novo al ricorrente “di alta specializzazione”, con conseguente dequalificazione dell'interessato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Benevento e dell’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2024 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1 - Il ricorrente ha impugnato la deliberazione dell’A.S.L. di Benevento n. 78 del 12.02.2024, di applicazione nei suoi confronti della fattispecie di incompatibilità di cui all’art. 12.3, lett. b), del D.lgs. n. 39/2016, in quanto divenuto nelle more della procedure, a far data dal 8 novembre 2021, Consigliere Comunale presso il Comune di Benevento con mandato quinquennale, con conseguente revoca, a fare data dal 25.01.2024, ai sensi dell’art. 19 del D.lgs. n. 39/2013 dell’incarico di “Responsabile della UOS Formazione”, di durata quinquennale ex art. 71 del CCNL di riferimento, conferito con deliberazione del D.D. n. 335 dell’01.09.2021, nonché la presupposta nota dell’A.N.A.C. di cui al prot. n. 113318 del 19.12.2023 e la decisione dell’A.N.A.C. del 6.12.2023 ivi richiamata e trascritta, sulla base delle quali l’A.S.L. ha provveduto.

In particolare l’ANAC ha ritenuto che:

- nessun dubbio si pone in ordine all’assoggettabilità in generale, dell’ASL alle regole recate dal D.lgs n. 39 del 2013 in quanto in possesso di tutte le caratteristiche dell’ente pubblico di cui all’art. 2 del richiamato decreto;

- dall’art. 4, comma 2, del D.Lgs n. 165 del 2001 e dall’atto aziendale relativo emerge la capacità riconosciuta all’interessato di impegnare l’ente verso l’esterno, di spendere beni e risorse di pertinenza del medesimo, di gestire il personale lui assegnato;

- dall’art.

1.2 lettera S del D.Lgs n. 39/2013 si evince che elemento connotante la categoria di incarico in esame è il possesso di competenze di amministrazione e gestione.

Il ricorrente ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1 - “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 7 E SS. DELLA L. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 10 E 10 BIS L. 241/1990 – CARENZA DI MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE.ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA ”, in quanto:

- l’ASL ha “revocato” l’incarico di Responsabile dell’UOS Formazione “appiattendosi” sulla decisione dell’ANAC del 19.12.2023;

- nel corpo del deliberato n. 78/2024 non si fa menzione delle ampie controdeduzioni rese dal ricorrente con la nota del 24.01.2024 e non è esplicitata alcuna motivazione né istruttoria sulla posizione funzionale lavorativa dello stesso;

- l’ASL ha apoditticamente e implicitamente ritenuto non meritevoli di accoglimento le osservazioni formulate dal ricorrente, senza precisare alcunché sul punto;

2 - “ VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 7.08.1990, N. 241 –ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA E BUON ANDAMENTO DELLA P.A. – CARENZA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE ”, in quanto:

- il parere n. 4097/2023 del 19.12.2023 reso dall’ANAC è un parere espresso nell’ambito del potere di vigilanza dell’Autorità Indipendente e, quindi, non vincolante per l’Amministrazione, che ben avrebbe potuto discostarsi dal medesimo motivando detta decisione;

- dalla lettura del provvedimento emerge, invece, che lo stesso non chiarisce l’ iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione e difetta di congrua istruttoria;

- 3 “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DEGLI ARTT. 1 E 12 DEL DLGS. 39/2013 IN CONNESSIONE CON L’

ATTO AZIENDALE

2022/2023/2024 DI REGOLAMENTAZIONE DEGLI UFFICI DELLA ASL DI BENEVENTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELLE PREVISIONI DI CUI ALL’ART. 51 COST .”, in quanto:

- l’UOS Formazione opera all’interno della Struttura Amministrativa Centrale della ASL;

- l’Unità Operativa Semplice, inserita nell’ambito della Direzione Amministrativa Aziendale comprende la competenza relativa a: - “… Elaborazione del piano formativo annuale e pluriennale;
- Organizzazione e supporto Corso di Laurea Professioni Sanitarie;
- Promozione eventi formativi nell’ambito del budget assegnato ed in base alle esigenze aziendali;
provvedimenti relativi alla formazione obbligatoria e facoltativa inclusa quella dell’acquisizione dei crediti formativi per il personale sanitario;
- Le attività di aggiornamento e formazione dei Medici di Continuità Assistenziale;
- Altre attività non declinate nel presente atto e da prevedere con provvedimenti Aziendali successivi ...” (Art. 17.8 dell’Atto Aziendale);

- tutte le suddette attività sono svolte in coordinamento con la Direzione Amministrativa e la Direzione Sanitaria e senza sostanziale “spendita” di alcuna concreta funzione di Amministrazione/Gestione;

- il ricorrente non ricopre pertanto incarico un Dirigenziale Interno soggetto all’applicazione degli artt. 1 e 12 del D.Lgs n. 39/2013;

- dalla lettura degli artt. 1 e 12 del D.Lgs n. 39/2013 emerge che può sussistere un’ipotesi di incompatibilità solo per incarichi di Direzione “attiva”, in quanto deve sussistere un reale conflitto di interessi;

- un reale conflitto di interessi è insussistente nel caso di specie, atteso che il Responsabile dell’UOS Formazione non compie alcuna concreta funzione di Amministrazione;

- le disposizioni sia in tema di inconferibilità degli incarichi dirigenziali all’interno delle Amministrazioni e degli Enti Pubblici - che incidono sul diritto al lavoro e alla progressione e crescita di carriera di ciascun interessato -, sia quelle in tema di incompatibilità ampiamente contenute nel T.U. 267/00 - che incidono sul diritto all’elettorato passivo di ciascun cittadino italiano maggiorenne -, devono essere soggette a un’interpretazione stricto jure ;

- ne discende la palese illogicità dell’interpretazione “estensiva” del descritto regime di inconferibilità propugnato da ANAC in ordine alla posizione del ricorrente, condiviso dall’ASL di Benevento nel provvedimento impugnato;

4 - “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DEGLI ARTT. 1 E 12 DEL DLGS. 39/2013 IN CONNESSIONE CON L’

ATTO AZIENDALE

2022/2023/2024 DI REGOLAMENTAZIONE DEGLI UFFICI DELLA ASL DI BENEVENTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELLE PREVISIONI DI CUI ALL’ART. 51 COST .”, in quanto:

- ai sensi dell’art. 5 della L. n. 39/2013 le norme sull’incompatibilità nelle ASL si applicano solo alle suddette tre figure apicali dell’Azienda - Direttore Generale, Direttore Sanitario e Direttore Amministrativo - e non a ogni altra tipologia di Responsabile/Direttore di Unità, perché solo i citati vertici svolgono funzioni di effettiva gestione e amministrazione dell’Ente;

- la predetta impostazione è confermata dalla giurisprudenza amministrativa in materia nonché da precedenti pareri dell’ANAC sul punto (C.d.S. n. 5583/2014 e deliberazione ANAC n. 1146/2019);

5 - “ ECCEZIONE DI ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DELL’ART. 12 CO.3 LETT. B) DEL D. LGS. N. 39/2013 – CONTRASTO CON LA NORMATIVA SPECIALE SULLE INCOMPATIBILITA’ NELLE ASL ART. 5 D. LGS. N. 39/2013– VIOLAZIONE DELL’ART. 3 COSTITUZIONE ”, in quanto:

- il Legislatore ha fissato, per il personale delle AASSLL, una normativa speciale - prevista all’art. 5 della cit. L.n.39/20132 - che assoggetta al regime di incompatibilità solo le tre figure apicali dell’Azienda - Direttore Generale, Direttore Sanitario e Direttore Amministrativo – e non a ogni altra tipologia di Responsabile/Direttore di Unità/Dirigente;

- per tali figure, l’ipotesi di incompatibilità riguarda non le cariche pubbliche “politiche” ma gli incarichi ricoperti presso Enti di diritto privato regolati o finanziati dal Servizio Sanitario Regionale;

- in buona sostanza, il Legislatore ha espressamente escluso, eccetto la terna apicale, il personale delle AASSLL con funzioni “dirigenziali”, di qualunque tipologia, dal regime di incompatibilità con cariche pubbliche elettive;

- qualora al contrario si intendesse applicabile ai Direttori di UOC – tecnico/amministrativi – l’art. 12, comma 3, lettera b), del D.Lgs. n. 39/2013, in spregio alla citata previsione speciale, la norma dovrebbe essere dichiarata illegittima perché determina un’evidente e incomprensibile disparità di trattamento contrastando con l’art. 3 Cost.

ANAC si è costituita in giudizio in data 4.4.2024 e ha depositato memoria difensiva in data 12.4.2024, con la quale ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione passiva di ANAC, atteso che l’Autorità si limita a esprimere il proprio avviso interpretativo, demandandone gli effetti concreti alle singole amministrazioni interessate.

L’ASL di Benevento si è costituita in giudizio in data 4.4.2024 e ha depositato memoria difensiva in data 12.4.2024, con la quale, in via preliminare, ha eccepito:

- l’irricevibilità del ricorso per tardività della notificazione ex articolo 35, comma 1, lettera a), C.p.a. in relazione al parere ANAC di cui al prot. n. 113318 del 19 dicembre 2023 in quanto notificato dall’ASL al ricorrente in data 30 dicembre 2023 - con la nota con cui l’ASL ha invitato il ricorrente a rimuovere le condizioni di incompatibilità così come accertate da ANAC ovvero al mantenimento della carica di componente del Consiglio Comunale, precisando che la permanenza della condizione di conflitto avrebbe determinato la decadenza dall’incarico decorso il termine di quindici giorni dalla notificazione del parere, ai sensi dell’articolo 19 del Decreto Legislativo citato - e dotato di autonoma e piena lesività nei confronti del ricorrente, il quale lo avrebbe dovuto impugnare nei successivi 60 giorni (entro il 28 febbraio 2024, mentre, nel caso di specie, il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato notificato in data 25 marzo 2024), alla luce della Delibera di ANAC n. 833 del 3 agosto 2016, recante le “ Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi ”, dove è disposto che “ Se l’Anac viene chiamata, per volontà della stessa amministrazione o su segnalazione, ad accertare specifiche fattispecie di incarichi già conferiti, questo accertamento è destinato a fare stato, salva sempre la possibilità di ricorso al giudice amministrativo contro il provvedimento dell’Autorità .” e, pertanto, in nessun caso, l’ASL avrebbe potuto discostarsi dal parere dell’Autorità;

- incompetenza territoriale del Tribunale adito ai sensi dell’articolo 13, comma 4 bis , del C.p.a. in favore del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli., in quanto, nella ipotesi in cui dovesse ritenersi che il parere adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in data 19 dicembre 2023 sia privo di diretta e autonoma lesività, se ne dovrebbe desumere, conseguentemente, che esso è qualificabile alla stregua di un atto endoprocedimentale a valenza non provvedimentale e, quindi, non impugnabile, con la conseguenza che la sua contestazione giudiziale in nessun caso potrebbe determinare l’effetto di “spostare” la competenza a delibare sul presente giudizio dal TAR Campania, sede di Napoli (Tribunale competente in relazione al doppio criterio della sede dell’ente che ha adottato l’atto impugnato e della sua efficacia, contemplato dall’articolo 13, comma 1, C.p.a.) in capo a codesto Tribunale.

Nel merito ne ha diffusamente dedotto l’infondatezza, chiedendone la reiezione.

A seguito del rinvio della trattazione dell’istanza cautelare disposto alla c.c. del 16.4.2024 alla successiva c.c. del 14.5.2024, per un più approfondito esame della questione di giurisdizione sollevata dal Collegio ai sensi dell’art. 73 cpa e della questione di incompetenza territoriale sollevata da parte dell’ASL, entrambe le parti hanno depositato memorie difensive, con le quali si sono soffermate sulle questioni inerenti la giurisdizione e la competenza funzionale di questa TAR.

Alla c.c. del 14.5.2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza dei difensori delle parti, come da separato verbale di causa.

2 - Si premette che, nella ritenuta sussistenza dei requisiti di legge, come da avviso verbalizzato alle parti alla c.c. del 14.5.2024, il ricorso viene trattenuto per la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. per la sua definizione con sentenza in forma semplificata.

2.1 - In via preliminare deve essere affrontata la questione della giurisdizione del giudice amministrativo adito, questione che è stata sollevata di ufficio ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. alla c.c. del 16.4.2024 e se cui le parti hanno diffusamente argomentato nelle rispettive memorie difensive depositate in vista della successiva c.c. del 14.5.2024.

L’accertamento relativo alla giurisdizione è, infatti, prodromico a quello sulla sussistenza della competenza (cfr. Cass. Civ, SS.UU., 5 gennaio 2016, n. 29), atteso che « ogni giudice, anche qualora dubiti della sua competenza, deve sempre verificare innanzitutto, anche di ufficio, la sussistenza della propria giurisdizione » (cfr. Cass. Civ, SS.UU., 5 gennaio 2016, n. 29).

Analogamente, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che « la questione di giurisdizione riveste carattere pregiudiziale rispetto a qualunque altra questione, ivi compresa quella di incompetenza », atteso che « secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (AP n. 4/11 e di recente ribadito da AP n. 9/14), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall'Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10) » (cfr. Tar Napoli, V, 14 settembre 2018, n. 5507).

Tale regola trova fondamento innanzitutto su un argomento logico-giuridico, atteso che « il problema della competenza, come frazione o misura della giurisdizione, sorge come questione logicamente successiva e conseguente da affrontare solo dopo che sia stato risolto affermativamente il quesito sulla giurisdizione, in quanto il problema della competenza presuppone che sia divenuto certa e definitiva l'attribuzione a decidere quella determinata controversia » (cfr. ancora Cass. Civ., SS.UU. n. 29/2016 e Tar Napoli, V, n. 5507/2018).

Ai fini della delibazione della questione della giurisdizione è necessario previamente analizzare e definire la natura giuridica del provvedimento dell’ANAC impugnato in questa sede.

E, infatti, nel caso in cui si ritenesse di essere di fronte a un provvedimento amministrativo avente natura di accertamento costitutivo, direttamente lesivo, la giurisdizione si radicherebbe in capo al giudice amministrativo avuto riguardo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a..

L’art. 15 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, stabilisce che « il responsabile del piano anticorruzione di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico [ … ] cura [ … ] che nell’amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico siano rispettate le disposizioni del presente decreto sulla inconferibilità e incompatibilità degli incarichi » e prevede che, a tal fine, il RPCT ha il potere di contestare ai soggetti interessati « l’esistenza o l'insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità di cui al presente decreto ».

Il successivo art. 16 del medesimo d. lgs. dispone quanto segue:

“ 1. L'Autorita' nazionale anticorruzione vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi.

2. L'Autorita' nazionale anticorruzione, a seguito di segnalazione della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica o d'ufficio, puo' sospendere la procedura di conferimento dell'incarico con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull'atto di conferimento dell'incarico, nonche' segnalare il caso alla Corte dei conti per l'accertamento di eventuali responsabilita' amministrative. L'amministrazione, ente pubblico o ente privato in controllo pubblico che intenda procedere al conferimento dell'incarico deve motivare l'atto tenendo conto delle osservazioni dell'Autorita'.

3. L'Autorita' nazionale anticorruzione esprime pareri obbligatori sulle direttive e le circolari ministeriali concernenti l'interpretazione delle disposizioni del presente decreto e la loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilita' degli incarichi e di incompatibilita' .”.

Al riguardo si è ritenuto da ultimo quanto segue:

“ … può affermarsi come l’attività di vigilanza svolta dall’ANAC in tale materia si estrinsechi, in primo luogo e soprattutto, attraverso atti di “vigilanza collaborativa” (finalizzati a fornire supporto ai RPCT delle divere amministrazioni), quali sono per definizione i pareri.

In tal senso, lo stesso “Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 6 novembre 2072, n. 190” – adottato dall’ANAC e richiamato nelle sue difese – prevede che «l’adozione di pareri non vincolanti [...] in tema di prevenzione della corruzione, richiesti con riferimento a casi concreti in ordine alla corretta interpretazione e applicazione della disciplina di settore [...] costituisce una funzione strettamente connessa con le funzioni di regolazione e di vigilanza dell'Autorità, in quanto volta a fornire indicazioni ex ante e ad orientare l'attività alle amministrazioni, nel pieno rispetto della discrezionalità che le caratterizza».

Tali pareri dell’ANAC – com’è evidente – pur essendo resi sempre nell’ambito del potere di vigilanza ex art. 16, d.l.gs. n. 39/2013 sono profondamente diversi dagli atti di accertamento dell’inconferibilità adottati dall’ente: sono resi esclusivamente su richiesta di parte;
la loro adozione da parte dell’ANAC non è preceduta da una comunicazione di avvio del procedimento;
non sono preceduti da un’autonoma istruttoria innanzi all’Autorità in contraddittorio con tutti i soggetti interessati;
non hanno effetti costitutivi (né sono idonei ex se ad incidere sulla sfera giuridica di soggetti terzi, essendo rivolti solo alla pubblica amministrazione richiedente);
hanno ad oggetto l’interpretazione delle disposizioni di legge in materia di inconferibilità.

Già in altre occasioni, peraltro, la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che i pareri resi dall’ANAC su richiesta delle p.a. – non solo nella specifica materia di cui all’art. 16, d.lgs. n. 39/2013, ma più in generale ai sensi dell’art. 1, l. n. 190/2012 – sono diversi dai provvedimenti di accertamento dell’inconferibilità autonomamente adottati dall’Autorità, in quanto detti pareri sono espressione di «attività consultiva meramente facoltativa, la cui portata non può che essere qualificata non vincolante» e quindi privi di valenza provvedimentale (cfr. Tar Lazio, I, 16 maggio 2019, n. 6069, relativa a un parere reso in ordine alla sussistenza di una causa di inconferibilità ex art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001, ma espressiva di principi generali che valgono anche per i pareri resi in materia di inconferibilità ex d.lgs. n. 39/2013) …” (cfr., ordinanza TAR Lazio-Roma, Sezione Prima Quater, n. 02223/2022 del 24/02/2022, con la quale è stata dichiarata l’incompetenza territoriale del TAR Lazio, nella considerazione che si trattasse di un parere non vincolante dell’ANAC e che quindi in quanto non atto direttamente lesivo la competenza andasse determinata secondo i criteri ordinari;
cui è seguita la sentenza del TAR Puglia, Bari n. 275/2022, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito;
entrambi i provvedimenti non sono stati impugnati).

Tuttavia, deve rilevarsi che la sentenza del TAR Lazio, I, 16 maggio 2019, n. 6069, ivi citata a sostegno della tesi della possibilità per l’ANAC di procedere, ai sensi dell’art. 16, co 1, del d. lgs. n. 39/2013, sia con atto di accertamento costitutivo, di natura provvedimentale e vincolante per l’amministrazione, sia con parere non vincolante, a seconda delle diverse circostanze in cui l’ANAC è chiamata a svolgere la propria attività di vigilanza, è stata riformata in sede di appello con la sentenza del C.d.S. n. 9684/2022, con la quale è stato statuito che “ l’ANAC, come evincibile dal contenuto del provvedimento impugnato, ha inteso emanare non un parere non vincolante, ma nell’esercizio del suo potere di vigilanza, un atto da qualificarsi quale accertamento costitutivo di una situazione di inconferibilità dell’incarico ex art. 16 comma 1 del D.Lgs. 39/2013 … “ e che “ nelle singole fattispecie applicative essi assumano una portata sostanzialmente costitutiva di un assetto di interessi destinato a divenire definitivo … La natura lesiva dell’atto impugnato in prime cure a volerlo qualificare quale parere – peraltro di carattere vincolante avuto riguardo alla possibilità di successivo intervento dell’Autorità per la sospensione dell’iter di conferimento o alla possibilità di declaratoria di nullità dell’incarico - troverebbe peraltro ulteriore conferma nella giurisprudenza di questo Consiglio (sent. sez. IV 28/03/2012 n. 1829) secondo cui l’immediata impugnabilità dei pareri vincolanti – cui deve assimilarsi, a prescindere dalla ravvisata qualificazione di accertamento costitutivo, quello di specie per gli effetti connessi - è ravvisabile” nei casi indicati .

La giurisprudenza amministrativa di secondo grado è, pertanto, orientata a qualificare comunque l’atto dell’ANAC adottato ai sensi dell’art. 16, co. 1, del d. lgs., n. 39/2013, nell’esercizio del suo potere di vigilanza, quale accertamento costitutivo di natura provvedimentale e conseguentemente vincolante e direttamente lesivo per il destinatario.

Da ciò consegue la giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti dell’atto dell’ANAC impugnato in questa sede, da qualificarsi nei termini di cui sopra alla stregua delle indicate argomentazioni.

2.2 - Quanto alla dedotta incompetenza territoriale del Tribunale adito, valgono le osservazioni di cui di seguito.

L’eccezione è destituita di fondamento atteso che sugli atti dell’ANAC è competente il T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi del combinato disposto art. 135, comma 1, lett. c), c.p.a, secondo cui “ Sono devolute alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, salvo ulteriori previsioni di legge: c) le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera l), fatta eccezione per quelle di cui all’articolo 14, comma 2 , …” e dell’art. 133. comma 1. lett. l), c.p.a, relativo appunto alla giurisdizione esclusiva del G.A. nella materia di cui trattasi.

In analoga fattispecie, d'altronde, è stato riconosciuto che “… la prevista competenza funzionale del T.A.R. Lazio non può che avere riguardo a tutta l’attività espletata dall’ANAC, ivi compresa, come nella specie, l’attività ispettiva e di vigilanza in materia di anticorruzione ;” (TAR Campania con l’ordinanza n. 1278/2019 del 06.03.2019).

2.3 - Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, la stessa è destituita di fondamento avuto riguardo a quanto in precedenza rilevato in ordine all’effettiva natura da riconoscersi all’atto adottato da parte di quest’ultima.

2.4 - Quanto all’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività della notificazione ex articolo 35, comma 1, lettera a), c.p.a., come eccepita da parte dell’ASL, si ritiene di poterne prescindere, avuto riguardo all’infondatezza nel merito del ricorso.

2.5 - Nel merito, infatti, valgono le considerazioni di cui di seguito.

Con i primi due motivi di censura il ricorrente ha, in sostanza, dedotto che l’atto dell’ANAC è un mero parere non vincolante e che, pertanto, l’amministrazione non avrebbe potuto limitarsi a recepirlo acriticamente, senza peraltro tenere conto delle diffuse controdeduzioni presentate da parte ricorrente sui singoli profili di interesse.

Sul punto non possono se non richiamarsi le considerazioni svolte in precedenza in ordine all’effettiva natura dell’atto dell’ANAC, da cui consegue direttamente e necessariamente l’infondatezza di entrambi i motivi di censura articolati al riguardo.

Quanto ai successivi motivi di censura si premette quanto segue.

Nel corso dell’udienza del 6 dicembre 2023, l’ANAC ha adottato il parere richiesto dall’ASL di Benevento, pubblicato in data 19 dicembre 2023, con cui ha affermato che: “ Dalla lettura della disposizione- art.