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Pubblicato il 07/01/2020

N. 00059/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04370/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4370 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Arcisolidarietà Ora d'Aria ETS - Onlus, Cooperativa Sociale Perusia - Onlus, Il Cerchio Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati M R e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C in Roma, via Cicerone 44;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, Ufficio Territoriale del Governo di Perugia, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando di gara e di tutti gli atti ad esso allegati (ivi compresi, a titolo non esaustivo: il disciplinare di gara, lo schema di capitolato d'appalto, l'allegato A, l'allegato B, l'allegato 1-bis, l'allegato 1-ter), pubblicati dalla Prefettura di Perugia sulla G.U. Europea in data 26.2.2019, con cui è stata indetta gara d'appalto europea a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della gestione dei servizi di accoglienza in “Centri costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino a 50 posti” - CIG - 780265174B - nell'ambito del territorio provinciale di Perugia, nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e/o collegato ivi compreso ed in quanto occorra il DM 20.11.2018 e relativo schema di Capitolato di appalto approvato con lo stesso decreto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 17 luglio 2019:

del provvedimento della Prefettura di Perugia - Ufficio Territoriale di Governo prot. n. 64048 del 10/6/2019, notificato il giorno successivo in allegato alla nota di trasmissione prot. n. 64949, con il quale le ricorrenti sono state escluse, per i motivi ivi indicati, dalla gara volta alla conclusione di un accordo quadro con gli operatori per l'accoglienza ed assistenza, in favore di 1.100 stranieri richiedenti protezione internazionale, in centri costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti e già fatta oggetto di gravame con il ricorso originario in quanto ritenuta gara che, per come configurata alla stregua dei suoi atti fondamentali, avrebbe impedito ab origine di approntare un'offerta congrua, logica ed economicamente sostenibile;

di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, conseguente e/o collegato ivi compreso il verbale della Commissione giudicatrice n. 61653 del 4/6/2019 contenente la proposta di esclusione;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 19 settembre 2019:

del decreto del Prefetto di Perugia prot. n. 77391 del 17/7/2019, comunicato con nota in pari data denominata “Comunicazione - Approvazione Proposta di Aggiudicazione – 2217096”, con il quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione della procedura di gara volta alla conclusione di un accordo quadro con gli operatori per l'accoglienza ed assistenza, in favore di 1.100 stranieri richiedenti protezione internazionale, in centri costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti e già fatta oggetto di gravame con il ricorso originario in quanto ritenuta gara che, per come configurata alla stregua dei suoi atti fondamentali, avrebbe impedito ab origine di approntare un'offerta congrua, logica ed economicamente sostenibile;

di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, conseguente e/o collegato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Perugia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019 la dott.ssa F P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe l’Associazione Arcisolidarietà Ora d'Aria ETS e le cooperative sociali Perusia e Il Cerchio hanno impugnato il bando con cui la Prefettura di Perugia ha indetto la gara d'appalto europea a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della gestione dei servizi di accoglienza in “Centri costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino a 50 posti” nell'ambito del territorio provinciale di Perugia e il presupposto D.M. 20.11.2018, con il relativo schema di Capitolato di appalto.

Le ricorrenti hanno esposto di essere aggiudicatarie da anni, nell’ambito territoriale della provincia di Perugia, del servizio di accoglienza diffusa dei richiedenti asilo, caratterizzato da un complesso di prestazioni comportanti l’erogazione di servizi di base ossia le prestazioni di alloggio, vitto, assistenza psicologica e socio sanitaria, accesso ai servizi del territorio, mediazione linguistica e culturale, orientamento e accompagnamento legale, e il sostegno dei richiedenti asilo in percorsi finalizzati all’inserimento economico e sociale.

In particolare le ricorrenti gestivano il servizio occupandosi di 991 migranti suddivisi in 126 unità abitative, 6 strutture collettive fino a 50 posti e 3 strutture di oltre 50 posti;
per la gestione di detto servizio le ricorrenti impiegavano stabilmente 34 operatori di accoglienza, 11 docenti di lingua italiana, 6 coordinatori, 5 tuttofare addetti alla logistica, 4 mediatori culturali e 3 impiegati amministrativi.

Con il decreto 20 novembre 2018, in esecuzione della direttiva 2013/33/UE, il Ministero dell’Interno aveva approvato il nuovo schema di capitolato di gara di appalto apportando significative modifiche, rispetto ai medesimi appalti aggiudicati in passato, ai servizi di prima accoglienza dei migranti nell’ottica di razionalizzazione e contenimento della spesa;
il bando in questione era stato emesso sulla base delle disposizioni del decreto, prevedendo che l’accoglienza fosse gestita mediante singole unità abitative, con incremento dei servizi da offrire e riduzione del corrispettivo stabilito quale base d’asta (esemplificativamente euro 21,35 come importo complessivo giornaliero a fronte di € 33,00 pro-capite al giorno previsti dal bando dell’anno 2017). I prezzi posti a base di gara, inoltre, omettevano di considerare rilevanti costi di gestione per servizi espressamente previsti come obbligatori dal capitolato, nonché altri servizi che, in ogni caso, dovevano necessariamente essere resi in favore degli ospiti, quantificando un corrispettivo complessivo insufficiente a consentire l’espletamento dei servizi richiesti e rendendo di fatto impossibile la formulazione di un’offerta congrua ed economicamente sostenibile.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

I - Violazione e/o errata e/o falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30 comma 1, 95 comma 1 e 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Difetto di motivazione - Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per: contraddittorietà, violazione dei canoni di proporzionalità ed adeguatezza illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione e/o errata e/o falsa applicazione degli articoli 17,18, 21 e 22 della Direttiva 2013/33/UE e dei principi da essi ricavabili. Violazione art.17, d.lgs. n. 142/2015, in considerazione della irragionevole determinazione del corrispettivo a base di gara, che comportava la violazione dei canoni di proporzionalità e di adeguatezza, avendo l’Amministrazione imposto l’assolvimento di molteplici compiti senza considerare l’incidenza dei relativi costi nella formazione del prezzo a base d’asta.

In particolare non si era tenuto conto: dei costi sanitari, essendo prevista come obbligatoria la presenza di un “medico responsabile sanitario del centro” quale referente per le problematiche di assistenza sanitaria;
delle spese generali, che pur incidendo in una misura oscillante tra l’8 % ed il 12 % nella gestione del servizio non erano state considerate nella formazione dei costi di base d’asta;
dei costi della sicurezza cd. “interferenziali” e non ribassabili 30b7b1e::LR3A8A8957372A4266E551::2013-08-16" href="/norms/laws/itatextb7tmwvankuiqkr/articles/itaart6dzordsp3q7lzr?version=1ec8dd65-086e-5be3-b02a-7ecd730b7b1e::LR3A8A8957372A4266E551::2013-08-16">ex art. 26, d.lgs. n. 81/2008 (artt. 23, comma 16 e 97, comma 6. d.lgs. n. 50/2016);
dei costi per le misure specifiche a favore di minori, essendo prevista dal Capitolato la predisposizione per i minori di misure di prevenzione e di tutela all’interno del centro, nonché l’inserimento scolastico degli stessi con le relative attività didattiche ed organizzazione del tempo libero;
dei costi per le persone c.d. vulnerabili, quali i minori, i minori non accompagnati, i disabili, gli anziani, le donne in stato di gravidanza, i genitori singoli con figli minori, le vittime della tratta degli esseri umani, le persone affette da gravi malattie o da disturbi mentali e le persone che hanno subito torture, stupri, o altre forme gravi di violenza psicologica, fisica o sessuale, la cui tutela doveva essere apprestata indipendentemente dalla tipologia delle strutture che gestiscono il servizio;
dei costi per le piccole manutenzioni, riparazioni o sostituzioni delle attrezzature esistenti nelle abitazioni.

II - Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23 comma 16, 30, commi 3 e 4 e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione degli artt. 17 e 18 Direttiva 2013/33/UE, con riferimento al computo dei costi per il personale, incoerente e contraddittorio rispetto alle prestazioni richieste con gli atti di gara.

L’allegato B fissava indistintamente in € 7,40 il costo giornaliero pro-capite (e cioè avendo riguardo ai singoli ospiti) applicabile per le prestazioni richieste, nonostante il capitolato avesse previsto, al fine di garantirne l’espletamento, le seguenti figure professionali: un operatore diurno (8 ore al giorno), un operatore notturno (4 ore al giorno), un assistente sociale (6 ore alla settimana), un direttore (18 ore alla settimana), un mediatore linguistico (10 ore a settimana), un operatore con competenze giuridiche (3 ore alla settimana) e un medico in pronta reperibilità (4 ore al giorno/sette giorni per un monte complessivo annuo di 200 ore).

L’importo era stato determinato utilizzando come parametro di riferimento le tabelle del Ministero del Lavoro per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale- educativo di cui al d.m. 2 ottobre 2013;
tuttavia, proprio sulla base di tali tabelle risultava che, in base alla tipologia del personale richiesto e delle diverse mansioni e prestazioni che il capitolato impone di svolgere, l’importo minimo necessario non poteva essere inferiore ed € 8,78 al giorno, e ciò pur tenendo conto del profilo contrattuale più basso tra quelli che vengono in rilievo.

Inoltre il capitolato speciale imponeva espressamente lo svolgimento di tutta una serie di prestazioni di carattere amministrativo che non potevano essere poste a carico dell’operatore diurno indicato nel capitolato, in ragione delle oggettive diversità di mansioni che connotano tale figura professionale.

L’insostenibilità economica della gara emergeva altresì dal fatto che il bando richiedeva, tra le componenti di natura tecnica dell’offerta, l’indicazione di proposte migliorative nell’impiego del personale, premiando in misura considerevole (70 punti/100) un’offerta volta a garantire un surplus di “produttività” da parte del personale impiegato.

Tale previsione, tenuto conto che già le prestazioni richieste dal capitolato imponevano costi indefettibili che non venivano riconosciuti, aggravava ulteriormente la posizione dell’offerente richiedendo un incremento di produttività che, fermo l’obbligatorio rispetto dei minimi tariffari, non poteva che sostanziarsi nell’aumento delle ore lavorate da parte del personale esistente.

Ulteriore incongruenza si riscontrava nelle singole prestazioni richieste dal capitolato, come nel caso, ad esempio, del servizio di mediazione linguistica, quantificato in misura del tutto insufficiente (10 ore alla settimana per una platea di 50 migranti), della voce “costo della struttura”, indicata dall’allegato B in € 3,93 per ospite/giorno, dell’importo individuato per coprire i “costi di trasporto” e pari ad € 0,60 al giorno.

III – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento della fattispecie e manifesta illogicità, in quanto, nonostante il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che dovrebbe cioè basarsi sull’individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo attraverso la valorizzazione degli elementi qualitativi dell’offerta basati su profili di carattere tecnico, nel caso di specie la componente “tecnica” non si risolveva in un miglioramento qualitativo delle prestazioni o, più in generale, del servizio da svolgere, ma nell’aumento della dotazione di personale da utilizzare, o nell’incremento delle ore settimanali impiegate, o nell’aumento del monte ore annuale del medico a chiamata o, infine, nell’aumento del numero delle prestazioni da erogare senza aumento di spesa.

Il meccanismo così predisposto si risolveva in un mero incremento dei costi della manodopera che, oltre a generare un aggravamento dell’insostenibilità economica del servizio nel suo insieme, finiva con l’alterare l’incidenza reale del costo della manodopera sul prezzo finale del servizio.

IV – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12 e 16, d.lgs. n. 142/2015. Eccesso di potere per carenza dei presupposti.

L’art. 12 comma 2 del d.lgs. n. 142/2015 prevede che “Sullo schema di capitolato di cui al comma 1 sono acquisite le valutazioni del Tavolo di coordinamento nazionale di cui all’art. 16”, mentre, nel caso di specie, non risultava che il d.m. 20 novembre 2018 fosse stato emanato dal Ministro dell’Interno previa acquisizione delle valutazioni del Tavolo di coordinamento di cui all’art. 16 citato.

Si è costituito il Ministero dell’Interno resistendo al ricorso.

Con motivi aggiunti depositati il 17 luglio 2019 le ricorrenti hanno impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, scaturito dal fatto che le ricorrenti avevano formulato un’offerta individuando il migliore “prezzo” possibile per le prestazioni richieste, quantificato in misura superiore rispetto alla base d’asta;
poiché la procedura di gara si era svolta ricorrendo a sistema telematico (piattaforma ASP di Consip), che consentiva unicamente la presentazione di un ribasso percentuale rispetto alla base d’asta, le ricorrenti avevano indicato un ribasso pari allo 0,00 %, salvo poi specificare mediante nota allegata il contenuto effettivo della propria offerta, ovvero il prezzo complessivo pro-capite/die € 26,00.

I motivi aggiunti sono stati affidati in parte alle medesime censure di cui al ricorso principale, incidenti in via derivata sul provvedimento di esclusione, e in parte a doglianze relative all’autonoma illegittimità di quest’ultimo atto.

Al riguardo le ricorrenti hanno dedotto che l’Amministrazione appaltante aveva giudicato l’offerta inammissibile “per contraddittorietà della stessa, in quanto presenta due importi diversi tra loro di cui uno eccedente la base d’asta e pertanto anche in contrasto con le previsioni di cui all’art. 16 del Disciplinare di Gara “lex specialis””, mentre, coerentemente con la presentazione del ricorso introduttivo, l’unico motivo di esclusione doveva essere l’aver presentato un’offerta in aumento rispetto alla base d’asta.

Inoltre l’esclusione risultava erronea in quanto qualificava l’offerta come “condizionata” e “contraddittoria”, mentre dalla stessa emergeva chiaramente l’intenzione di presentare un’offerta “in aumento” che fosse in linea con il tenore dell’impugnativa già avanzata.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 19 settembre 2019 le ricorrenti hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, deducendo le medesime censure articolate nel ricorso introduttivo e nel primo atto di motivi aggiunti.

Il Ministero dell’Interno si è difeso anche con riferimento ai motivi aggiunti con memoria depositata il 19 ottobre 2019;
acquisite le repliche delle ricorrenti, alla pubblica udienza del 5 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Amministrazione resistente con riferimento al fatto che con il ricorso introduttivo non sarebbero sollevate censure contro clausole escludenti del bando, essendo il ricorso infondato nel merito.

Come già evidenziato dalla Sezione nell’esaminare ricorsi di analogo contenuto (TAR Lazio, sez. I ter, sentenza n. 7322/2019) Il bando impugnato riguarda l’affidamento mediante accordo quadro relativo al territorio della Provincia di Perugia del servizio di accoglienza ed assistenza in singole unità abitative con capacità massima fino a 50 posti per 1100 richiedenti protezione internazionale, dal 1° aprile al 31 marzo 2020.

Lo schema di capitolato allegato al bando è stato approvato con il DM 20 novembre 2018, con il quale è stato superato il precedente capitolato, approvato con DM del 7 marzo 2017, riguardante la fornitura di beni e servizi per la gestione e il funzionamento dei centri di prima accoglienza, di cui al decreto legge 30 ottobre 1995, n. 451, convertito dalla legge 29 dicembre 1995 n. 563, dei centri di accoglienza di cui agli articoli 9 e 11 del d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142 e dei centri di cui agli artt. 10ter e 14 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e successive modificazioni, con relativi allegati.

Il Capitolato di cui al citato DM 20 novembre 2018, introduce una differenziazione nella modalità di prestazione dei servizi in relazione alla tipologia ed alla dimensione dei centri, in attuazione della Direttiva del 23 luglio 2018 del Ministero dell’Interno che ha ridefinito “i servizi di prima accoglienza riservati ai richiedenti asilo, in linea con le raccomandazioni formulate dalla Corte dei Conti”, riservando gli interventi di accoglienza integrata, volti al supporto di percorsi di inclusione sociale e funzionali al conseguimento di una effettiva autonomia personale, alle sole strutture di secondo livello a favore dei migranti beneficiari di una forma di protezione, privilegiando per i servizi di prima accoglienza l’ospitalità in strutture di medie e piccole dimensioni.

Per quelli che qui interessano, ovvero i centri costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti complessivi, è prevista l’autonoma gestione dei servizi di preparazione dei pasti, di lavanderia e di pulizia e igiene ambientale da parte del migrante. L’erogazione dei rimanenti servizi sono espletati in modalità di rete, pertanto, la dotazione minima di personale indicata nella tabella di cui all’Allegato A, è individuata con riferimento non alla singola unità abitativa bensì al numero dei posti complessivamente destinati all’accoglienza.

Il bando ed il capitolato si inseriscono poi nel quadro normativo di cui al d.lgs. 142/2015 di recepimento ed attuazione della direttiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, per assicurare la parità di trattamento dei richiedenti nell’Unione (considerando 8).

Quanto al decreto legislativo 142 del 2015 di attuazione della direttiva europea sopra riportata, nelle parti di interesse, all’art. 12 è previsto che lo schema di capitolato di gara d'appalto per la fornitura dei beni e dei servizi relativi al funzionamento dei centri di cui agli articoli 6, 8, comma 2, 9 e 11, in modo da assicurare livelli di accoglienza uniformi nel territorio nazionale, in relazione alle peculiarità di ciascuna tipologia di centro, è adottato con decreto del Ministero dell’Interno, oggi il DM del 20 novembre 2018 qui gravato.

In coerenza con le previsioni della Direttiva sopra indicata l’art. 21 prevede l’accesso dei richiedenti alla assistenza sanitaria secondo quanto previsto dall'articolo 34 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, fermo restando l'applicazione dell'articolo 35 del medesimo decreto legislativo nelle more dell'iscrizione al servizio sanitario nazionale, e dei minori ai corsi e alle iniziative per l'apprendimento della lingua italiana di cui al comma 2 del medesimo articolo. All’art. 22 prevede che “I richiedenti, che usufruiscono delle misure di accoglienza erogate ai sensi dell'articolo 14, possono frequentare corsi di formazione professionale, eventualmente previsti dal programma dell'ente locale dedicato all'accoglienza del richiedente.”

Questo il quadro normativo all’interno del quale si inserisce la vicenda per cui è causa.

Ciò premesso si può passare allo scrutinio dei motivi di doglianza.

Con il primo motivo viene censurata l’incongruità della base d’asta in quanto inidonea a far fronte ai costi del servizio di accoglienza: non si terrebbe conto di alcuni costi e se ne sottostimerebbero altri.

La base d’asta comprende i soli servizi essenziali come individuati dalla normativa europea e nazionale di riferimento sopra richiamata e precisati per le varie tipologie di centri di accoglienza dal DM del 20 novembre 2018.

Rilevante a detti fini è anche la previsione di cui al considerando 25 della Direttiva UE 2013/33 ove statuisce che “La possibilità di abuso del sistema di accoglienza dovrebbe essere contrastata specificando le circostanze in cui le condizioni materiali di accoglienza dei richiedenti possono essere ridotte o revocate, pur garantendo nel contempo un livello di vita dignitoso a tutti i richiedenti”.

Per i centri in oggetto, ovvero per quelli costituiti al massimo da 50 unità abitative, come si è già detto, è prevista l’autonoma gestione dei servizi di preparazione dei pasti, di lavanderia e di pulizia e igiene ambientale da parte del migrante. L’erogazione dei rimanenti servizi sono espletati in modalità di rete, pertanto, la dotazione minima di personale indicata nella tabella di cui all’Allegato A, è individuata con riferimento non alla singola unità abitativa bensì al numero dei posti complessivamente destinati all’accoglienza.

La riduzione della base d’asta rispetto al passato risponde ad una riduzione dei servizi o delle modalità di erogazione (vedi in particolare per i pasti e l’igiene) del servizio che vede nelle unità abitative singole il richiedente occuparsi della preparazione del proprio pasto e della pulizia del proprio alloggio, avendo forniti le derrate ed i prodotti per l’igiene, ma non la manodopera per il loro utilizzo, con evidente riduzione dei costi per il personale impiegato da parte dei gestori del servizio.

Attesa la cadenza, ora annuale, ora mensile, bimestrale o trimestrale, delle principali forniture di beni, il calcolo dei costi del servizio non appare incongruo.

L’Amministrazione, inoltre, risulta avere fissato i costi medi traendoli dalle convenzioni CONSIP per i servizi di pulizia, dai rapporti dell’ISTAT per gli immobili, dalla Delibera