TAR Aosta, sez. I, sentenza 2013-07-10, n. 201300048

N. 00048/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00070/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 70 del 2012, proposto da Edenred Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, P S e E N S, presso il cui studio in Aosta, via Monte Vodice n. 16, è elettivamente domiciliata

contro

la regione autonoma Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G M S e R J, elettivamente domiciliata presso l’avvocatura regionale in Aosta, piazza Deffeyes n. 1;

nei confronti di

cooperativa italiana di ristorazione CIR food s.c., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A B e A G, da intendersi domiciliata agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento dirigenziale n. 4045 del 20 settembre 2012 del coordinatore del dipartimento bilancio, finanze e patrimonio della regione autonoma della Valle D’Aosta, recante aggiudicazione alla CIR food s.c. della gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa per i dipendenti della regione mediante utilizzo di buoni pasto elettronici per il periodo di due anni e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale e, in particolare degli atti di riesame dell’offerta di cui al verbale 18/29 gennaio 2013, e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero, in via subordinata, mediante equivalente pecuniario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Valle D'Aosta e di Cir Food S.C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori Sono presenti gli avvocati: F B e E N S per la soc ricorrente, G M S per la Regione ed Alberto Lentini, su delega e per conto dell'avvocato A B per la soc. CIR;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia all’esame attiene agli esiti della gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa per i dipendenti della regione Valle D’Aosta mediante utilizzo di buoni pasto elettronici per il periodo di due anni.

La gara è stata indetta dalla regione con bando del 19 aprile 2012.

Il metodo di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare era stabilito (si veda l’articolo 12 del disciplinare di gara) che il punteggio di 100 sarebbe stato ripartito in (massimo) 40 punti per l’offerta economica e (massimo) 60 punti per quella tecnica;
nell’ambito di quest’ultima era prevista l’attribuzione di (massimo) 10 punti per la voce “sconto incondizionato verso gli esercenti”.

All’esito della gara la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria di merito che vedeva prima classificata la Cir Food, controinteressata;
la stazione appaltante procedeva quindi a verifica dell’anomalia dell’offerta di quest’ultima e, ritenutala congrua, le aggiudicava definitivamente la gara.

2. Con il ricorso principale Edenred denuncia l’illegittimità dell’aggiudicazione sostenendo anzitutto che Edenred avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto non ha indicato nella propria offerta, in violazione di quanto stabilito dagli articoli 86 e 87 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, gli “oneri per la sicurezza”;
in via subordinata si denuncia che la valutazione di congruità dell’offerta di Cir food è illegittima in quanto non supportata da idonea motivazione;
al riguardo viene evidenziato che nelle proprie giustificazioni l’aggiudicataria aveva indicato un utile particolarmente esiguo (3.018,18 euro) aggiungendo però “come ulteriore rafforzamento del risultato operativo” che si riprometteva di ottenere un ulteriore ricavo (pari a euro 42.500) anticipando – a titolo di servizio aggiuntivo ai ristoratori convenzionati – il rimborso dei buoni pasto a 5 giorni (rispetto ai 30 previsti dall’offerta) in cambio di uno sconto del 2,50%;
ciò premesso, la ricorrente denuncia che il giudizio di congruità non chiarisce se esso sia fondato anche sulla valutazione di questo “rafforzamento del risultato operativo”;
già solo per questo si profilerebbe un difetto di motivazione;
peraltro – aggiunge la ricorrente – ove la valutazione di congruità dell’anomalia tenesse conto solo dell’utile “certo”, essa sarebbe illogica dato che si tratta di un utile irrisorio che per di più è azzerato dal fatto che non sono stati considerati una serie di costi (oneri di sicurezza, spese di personale, spese generali e costo delle carte elettroniche);
se invece la verifica tenesse conto dell’utile aggiuntivo sopra descritto, essa sarebbe illegittima per violazione del bando di gara;
questo infatti richiedeva ai concorrenti di indicare uno “sconto incondizionato verso gli esercenti ovvero la commissione applicata dall’impresa” da valutarsi con massimo 10 punti, precisando che la commissione (indicata da Cir nel 3,5%) non avrebbe potuto superare il 5% e avrebbe dovuto intendersi come “comprensiva di ogni onere e spesa a carico dell’esercente” (cfr. art. 14 lettera B del disciplinare di gara);
a questo riguardo la ricorrente fa anche presente che la stazione appaltante – rispondendo al quesito se “la commissione dovesse essere comprensiva di ogni genere e spesa a carico dell’esercente sia per servizi obbligatori sia per servizi facoltativi” – aveva affermato che “lo sconto incondizionato verso gli esercenti è da intendersi come valore assoluto” e deve essere “comprensivo di ogni genere e spesa a carico dell’esercente, come precisato dal paragrafo 14, punto B) del disciplinare di gara”. Ad avviso della ricorrente ciò stava a indicare che la commissione avrebbe dovuto essere onnicomprensiva e non superare il 5% del valore del buono pasto;
di conseguenza l’offerta dell’aggiudicataria viola il disciplinare dato che il bando di gara vietava l’applicazione di ulteriori commissioni a carico degli esercenti e, inoltre, attraverso la commissione ulteriore del 2,50%, la commissione totale di Cir Food finisce per arrivare a 6,05% (3,55% oltre allo sconto facoltativo ulteriore del 2,50%). Nello stesso tempo la commissione, ammettendo lo sconto ulteriore, ha anche leso la parità di trattamento rispetto agli altri concorrenti che avevano formulato le proprie offerte senza considerare la possibilità di aumentare – sia pur facoltativamente – la commissione di rimborso per di più superando persino la soglia del 5%.

3. Resistono al ricorso la regione autonoma Valle D’Aosta e la Cir Food, aggiudicataria.

4. In data 13 novembre 2012 la Edenred depositava un (primo) atto recante motivi aggiunti con cui censurava la nota del responsabile del procedimento 25 ottobre 2012, recante riscontro alla nota ex articolo 243-bis d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 inoltrata dalla ricorrente in data 16 ottobre 2012.

5. Con ordinanza n. 33 del 13 dicembre 2012 il Tribunale accoglieva l’istanza di tutela cautelare ordinando alla regione di operare un riesame del giudizio di congruità.

Il riesame si concludeva con la conferma della valutazione di non anomalia dell’offerta che la Edenred impugnava mediante motivi aggiunti depositati in data 28 febbraio 2013.

DIRITTO

1. Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati.

Come accennato, la ricorrente sostiene anzitutto che la Cir Food avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver indicato nella propria offerta (né nelle giustificazioni) costi e oneri per la sicurezza (sia costi per rischi interferenziali che costi generali per la sicurezza imputabili pro quota all’espletamento dell’appalto);
il tutto in violazione degli articoli 86 e 87 d.lg. n. 163 del 2006 che prescrive – con disposizione precettiva che deve applicarsi anche nel caso in cui il bando di gara nulla espressamente disponga al riguardo – l’indicazione di tali costi.

Il motivo è infondato.

Il Collegio condivide infatti le argomentazioni difensive dei resistenti che evidenziano che l’obbligo di esporre e giustificare gli oneri per la sicurezza sussiste a condizione che tali costi esistano.

Nella fattispecie l’aggiudicataria ha ritenuto che i costi per la sicurezza fossero insussistenti o comunque irrilevanti per il loro minimo ammontare e non li ha quindi indicati nella propria offerta e nelle proprie giustificazioni.

Si tratta di una valutazione che non appare, in relazione all’oggetto dell’appalto (fornitura di buoni pasto elettronici), irragionevole e la riprova di ciò è costituita dalla circostanza che la stessa ricorrente nella propria offerta ha ritenuto che i costi da interferenza fossero pari a zero e che gli oneri di sicurezza imputabili pro quota alla commessa fossero pari a euro 73,50.