TAR Catania, sez. I, sentenza 2010-09-27, n. 201003827

N. 03827/2010 REG.SEN.

N. 01201/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1201 del 2008, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. C B, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;

contro

Provincia Regionale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'avv. A T, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente a ottenere il risarcimento del danno quale conseguenza della mancata aggiudicazione dell’appalto avente a oggetto i “Lavori di completamento dell’IPSIA di Barcellona P.G. – Importo complessivo £. 5.760.000.000 (importo a base d’asta £.

4.513.223.924 pari a euro 2.330.885,64) ” e della mancata stipula del relativo contratto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia Regionale di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, parte ricorrente espone che con bando di gara del 23/10/2001, la Provincia Regionale di Messina ha indetto un pubblico incanto da esperirsi col criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 14 c. 1 della l.r. n. 4/96, con l’applicazione del sistema di esclusione previsto dall’art. 1 c. 6 della l.r. n. 21/98 e s.m.i. per l’aggiudicazione dei lavori necessari per il completamento dell‘IPSIA di Barcellona P. G. — Importo complessivo £. 5.760.000.000 (importo a base d’asta £ 4.513.223.924 pari a euro 2.330.885,64);
l’appalto veniva aggiudicato, in data 3.12.2001, all’A.T.I.I.R.I. s.r.l. — G.P.M. s.r.l.

La predetta aggiudicazione veniva impugnata da diversi controinteressati, tra cui la -OMISSIS- (r.g. 369/2002 con motivi aggiunti e r.g. n. 4017/2002);
in relazione ai motivi aggiunti al ricorso n. RG 369/2002 depositati il 17/12/2002 e 27/10/2003, questo TAR accoglieva la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. Con sentenza n. 746 del 24/03/2004 (confermata in sede di appello con sentenza C.G.A. 126/2006, anche se sulla base di motivi non riguardanti i capi favorevoli alla -OMISSIS-, comunque non appellati) in accoglimento dei predetti motivi aggiunti, il Tribunale annullava l’aggiudicazione provvisoria della gara alla ditta -OMISSIS- -OMISSIS-, nonché la determinazione dirigenziale n. 39 del 9.9.2003 nella parte in cui erano stati aggiudicati i lavori alla medesima impresa.

Con nota del 23.04.2004, pervenuta il 26.4.2004, la -OMISSIS- s.r.l., notificava alla Provincia Regionale di Messina la predetta sentenza, invitando l’Amministrazione a darvi immediata esecuzione, provvedendo all’aggiudicazione della gara.

La Provincia Regionale di Messina riscontrava la richiesta con note prot. n. 21803 dell’11.6.2004 e prot. n. 23319 del 23.6.2004 con le quali comunicava che in data 26.5.2004 aveva disposto la sospensione dei lavori. Con nota del 5.8.2004, la società ricorrente denunciando la circostanza che l’amministrazione - sebbene avesse ricevuto la notifica delle ordinanze cautelari di sospensione dell’aggiudicazione - aveva illegittimamente consentito all’impresa -OMISSIS- di continuare a eseguire i lavori oggetto di gara sino al 25.5.2004, chiedeva “ di conoscere, con estrema urgenza, se la Direzione Lavori ha già provveduto a ordinare alla ditta -OMISSIS- la sospensione dei lavori in questione, se e quando tale sospensione è stata eseguita, nonché di conoscere l’importo totale e i tempi dei lavori eseguiti dall’impresa -OMISSIS- siccome certificati dai relativi S.A.L. e dalla documentazione relativa alla contabilità dell’appalto” .

Con nota del 21.6.2005, l’Amministrazione invitava la società ricorrente a prendere in consegna i lavori alla data del 27.6.2005, ma la -OMISSIS-, rappresentava l’impossibilità di procedere alla consegna dei lavori “non essendo stati ancora formalizzati con la Provincia Regionale di Messina i termini del subentro nell’esecuzione dei lavori” (v. nota del 24.6.2005), censurando anche presunte anomalie della consegna dei lavori e chiedendo la preventiva formalizzazione, mediante stipula del contratto o mediante l’inserimento di apposite clausole nel verbale di consegna dei lavori, di alcune condizioni ritenute indispensabili per assicurare utilità economica all’esecuzione dei lavori residui.

Non avendo ricevuto alcun riscontro da parte della Provincia di Messina, la -OMISSIS- data 17.10.2005, sollecitava la definizione delle condizioni contrattuali ritenute essenziali (nota del 17/10/2005), ma l’amministrazione si limitava a convocare la ricorrente, per la consegna dei lavori e pertanto la ricorrente, pur presenziando alla convocazione del 25.10.2005, non sottoscriveva alcun verbale, avendo peraltro verificato che l’impresa -OMISSIS- non aveva ancora sgomberato il proprio cantiere.

Con atto di diffida e messa in mora notificato il 6.12.2005, la ricorrente, diffidava l’Amministrazione regionale a conformarsi al giudicato formatosi sulla sentenza n. 746/2004 citata, provvedendo alle attività necessarie per consentire il sub-ingresso della-OMISSIS- s.r.l. nell’esecuzione dell’appalto “in particolare procedendo alla stipula del relativo contratto di appalto e alla conseguente consegna dei lavori, alle condizioni ritenute indispensabili per la proficua ed utile prosecuzione dei lavori rimanenti siccome indicate nella nota della scrivente del 24.6.2005 e riconosciute dall’Ingegnere capo dei Lavori con nota dell’1.8.2005” .

Con nota n. 12768 del 13.3.2006, la Provincia regionale chiedeva all’impresa -OMISSIS- la produzione della documentazione richiesta per procedere alla stipula del contratto avvertendo che qualora non avesse provveduto agli adempimenti richiesti nell’intimato termine, sarebbe stata disposta in suo danno la decadenza dall’aggiudicazione con contestuale comunicazione dell’inadempimento al Ministero dei Lavori Pubblici (nota n. 12768 del 13.3.2006).

Con nota del 22.3.2006 la ricorrente, insisteva nelle proprie richieste chiedendo la rimodulazione del contratto in considerazione dell’illegittima esecuzione di parte dei lavori ad opera di altra ditta.

Con nota prot. n. 17282 del 12.4.2006 la Provincia provvedeva a trasmettere copia dello schema di contratto, ma, ancora una volta, la -OMISSIS- s.r.l. rilevava la necessità che lo schema di contratto e l’allegato CSA venissero modificati con alcune clausole che, riferendo delle precorse vicende giudiziarie correlate all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della precedente aggiudicataria, riconoscevano tra l’altro all’impresa il risarcimento dei danni subiti per effetto della esecuzione di parte dei lavori oggetto di appalto ad opera della ditta -OMISSIS-, da liquidarsi, sulla scorta del costante orientamento giurisprudenziale, nella misura del 10% sull’importo dei lavori, depurato del ribasso offerto dalla medesima, nonché il riconoscimento dell’applicazione del prezzo chiuso, Con successiva nota prot. n. 33929 del 29.9.2006, la Provincia Regionale invitava la ricorrente a completare, non oltre dieci giorni dalla data di ricezione della richiesta medesima, la produzione dei documenti richiesti nella precedente nota “avvertendo che decorso infruttuosamente detto termine l’Ente procederà ai sensi della normativa vigente”.

Con nota del 16.10.2006 la -OMISSIS- invitava ancora una volta l’Amministrazione a trasmettere copia dello schema di contratto, secondo le richieste dalla stessa formulate;
con nota n. 1756 del 19.1.2007 la Provincia Regionale provvedeva ad inviare copia “definitiva” dello schema di contratto, rappresentando all’impresa che la stipula sarebbe dovuta avvenire entro i successivi quindici giorni, trascorsi i quali “questo Ente procederà all’immediata applicazione delle sanzioni di legge, comprese quelle di natura risarcitoria”.

Non ritenendosi soddisfatta dall’operato dell’amministrazione che non ha inserito le clausole richieste e risultando, quindi, antieconomica l’esecuzione della residua parte dei lavori, la -OMISSIS- s.r.l. ha quindi chiesto il risarcimento del danno conseguente agli illegittimi provvedimenti della Provincia Regionale di Messina, che hanno determinato la mancata aggiudicazione della gara sopra specificata.

Secondo la ricostruzione fornita dalla parte ricorrente, l’Amministrazione, non solo ha impedito che la ricorrente quale legittima aggiudicataria potesse ab initio eseguire i medesimi, ma ha frapposto ogni tipo di ostacolo perché, anche a seguito della intervenuta pronuncia giudiziale di sospensione, prima, e di annullamento, poi, della aggiudicazione in favore dell’altra ditta, l’odierna ricorrente potesse almeno subentrare per l’esecuzione dei lavori residui, non consentendo dunque alla stessa nemmeno di agire al fine di ottenere la reintegrazione in forma specifica. Premesso tutto ciò, ha chiesto la liquidazione, anche in via equitativa, di tutti i danni subiti e, in particolare: quanto al danno emergente ha chiesto il risarcimento di tutti i costi inutilmente sostenuti dalla ricorrente per partecipare alla gara, nonché quelli successivi, comprensivi delle spese giudiziali sostenute per ottenere l’annullamento dell’illegittima aggiudicazione, nonché quelli affrontati al fine di obbligare l’Amministrazione a conformarsi alla decisione giudiziale e le spese inutilmente sostenute dall’impresa per l’immobilizzazione di risorse umane, mezzi tecnici e capitali;
quanto al danno da lucro cessante ha chiesto la liquidazione dell'utile economico che sarebbe derivato al ricorrente dall'esecuzione totale dell'appalto in misura pari al 10% della base d’asta ridotto in relazione al ribasso offerto dall’impresa -OMISSIS- in sede di gara pari a £. 4.484.491.907 (10% di £. 4.484.491.907 (€. 2.136.046,78)= € 213.604,68;
infine ha anche chiesto il risarcimento del danno da perdita di chance.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso;
dopo aver esposto la proprio ricostruzione dei fatti (sostenendo, in particolare che nonostante i ripetuti inviti, la società ricorrente si rifiutava di sottoscrivere il contratto chiedendo l’inserimento di diverse clausole contrattuali) ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e ha chiesto il rigetto del ricorso finalizzato ad “invertire le responsabilità esistenti per il mancato completamento dei lavori” . Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive difese ed il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2010, come da verbale.

DIRITTO