Pubblicato il 29/03/2024

N. 00233/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00537/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 537 del 2023, proposto da
Cellnex Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pietra Ligure, rappresentato e difeso dagli avvocati M S e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Wind Tre s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Pietra Ligure prot. n. 0018554 del 13/06/2023, con il quale è stata negata l’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 D. Lgs. 259/03 per la realizzazione di un nuovo impianto di telefonia mobile a servizio del gestore Wind Tre s.p.a. sull’immobile sito in Corso d’Italia n. 102 (N.C.E.U. foglio 4, mappale 191).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pietra Ligure e di Wind Tre s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la società Cellnex Italia s.p.a., operatore di infrastrutture di telecomunicazioni titolare della autorizzazione generale per le reti e i servizi di comunicazione elettronica ex art. 11 D.lvo. 259/2003, ha impugnato il provvedimento prot. n. 0018554 del 13/6/2023, con cui il Comune di Pietra Ligure ha opposto diniego alla istanza di autorizzazione ai sensi dell'art. 87 D. Lgs. 259/03 per la realizzazione di un nuovo impianto di telefonia mobile a servizio del gestore Wind Tre s.p.a. denominato SV152-PIETRA LIG TIM sull’immobile sito in Corso d’Italia n. 102 (N.C.E.U. foglio 4, mappale 191), con la motivazione che l’impianto non ricade in zona in cui è prevista l’installazione di nuovi impianti di telefonia nel vigente Piano Comunale degli impianti di telecomunicazione.

L’impugnazione è estesa agli artt. 6 e 7 del Regolamento Comunale per l'installazione degli impianti di Telecomunicazioni, approvato dal Comune di Pietra Ligure con D.C.C. n. 16 del 9.4.2019, ed all’Allegato A “Mappa delle localizzazioni”.

Espone: - che una prima richiesta di concessione di un’area pubblica (Parcheggio F. Gheddo), ancorché individuata dal Regolamento Comunale per l'installazione degli impianti di Telecomunicazioni, veniva respinta da Comune, con invito a ricercare candidati privati;
- che Cellnex individuava un’area alternativa privata sul lastrico solare del condominio sito nel medesimo Comune di Pietra Ligure, al Corso Italia n. 102 (N.C.E.U. foglio 4, mappale 191), con riferimento alla quale, in data 28.1.2021, presentava istanza ex art. 44 (già art. 87) D.lvo. 259/2003 al fine di ottenere il rilascio del titolo autorizzativo;
- che ARPAL, con nota del 15.6.2021 prot. n. 17027, rilasciava il parere radio protezionistico favorevole alla realizzazione dell’impianto;
- di avere presentato, su richiesta del Comune, il Piano di sviluppo della rete, recante la rappresentazione cartografica delle esigenze di copertura.

A sostegno del gravame deduce due motivi di ricorso, come segue.

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 d. lvo. 259/2003 e degli artt. 6 e 7 del “regolamento comunale per l'installazione degli impianti di telecomunicazioni” approvato con D.C.C. n. 16 del 9.4.2019 – eccesso di potere – sviamento – erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto.

La locuzione di cui all’art. 6 del regolamento comunale “aree del territorio maggiormente idonee per l’installazione degli impianti” sarebbe preordinata a dettare criteri preferenziali per la localizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni, senza prevedere un divieto di installazione nella restante parte del territorio comunale: del resto, lo stesso articolo 6 stabilisce che nuove installazioni, riconfigurazioni ed implementazioni degli impianti sono consentite nei siti e nelle aree individuate e rappresentate nella “Mappa delle Localizzazioni”, senza specificare “esclusivamente” o “soltanto”.

2. - Illegittimità degli artt. 6 e 7 del “regolamento comunale per l'installazione degli impianti di telecomunicazioni” approvato con d.c.c. n. 16 del 09.04.2019. Illegittimità derivata del parere G.C. reso nella seduta del 20.9.2022 e della deliberazione C.C. n. 50 del 19.12.2022.

Qualora l’art. 6 del regolamento comunale dovesse invece interpretarsi, in combinato disposto con il successivo l’art. 7 ( “E’ consentito installare gli impianti nelle aree o siti puntuali previsti ed indicati nella “Mappa delle Localizzazioni” ), nel senso di non consentire la realizzazione di nuove installazioni in aree del territorio comunale diverse da quelle ivi individuate, le relative previsioni regolamentari sarebbero illegittime, in quanto l’assimilazione delle infrastrutture per reti pubbliche di telecomunicazioni alle “opere d’urbanizzazione primaria” ex art. 43 D.lvo. n. 259/2003 e, al contempo, il riconoscimento del loro “carattere di pubblica utilità” ex art. 51 D.lvo. n. 259/2003, implicano la possibilità che le stesse siano ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale, stante la loro compatibilità con tutte le destinazioni urbanistiche e/o paesaggistiche (cfr. l’art. 8, comma 6, L. 36/2001): donde l’illegittimità delle disposizioni regolamentari, che, ove interpretate nel senso di consentire la realizzazione di S.R.B. solo nelle aree individuate nell’allegata “Mappa delle Localizzazioni”, implicherebbero la contestuale imposizione di un divieto generale e assoluto di nuove installazioni esteso a tutta la restante parte del territorio comunale, vale a dire alla pressoché totalità di esso.

Si è costituita in giudizio, ad adiuvandum , la società Wind Tre s.p.a. - cui il provvedimento impugnato non era stato inizialmente comunicato - che ha anche notificato autonomo ricorso.

Con ordinanza 12.10.2023, n. 285 la sezione ha fissato l’udienza pubblica per la decisione del giudizio nel merito.

Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Pietra Ligure, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto di diniego per difetto di interesse (stanti la inefficacia del diniego opposto dopo la formazione del silenzio assenso, e la mancata realizzazione delle opere nel termine perentorio di dodici mesi dalla formazione del silenzio-assenso, a pena di decadenza ai sensi del comma 11 dell’art. 44 del CCE D. Lgs. 259/2003) e la tardività del ricorso in ordine all’impugnazione del Regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazioni, nel merito controdeducendo ed instando per il suo rigetto.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2024 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Le eccezioni comunali sono palesemente infondate, e finanche pretestuose.

Quanto all’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, in sostanza il Comune, violando platealmente il divieto di venire contra factum proprium (non avendo neppure comunicato alla ricorrente, come pure prevede l’art. 44 comma 10 D. Lgs. n. 259/2003, l’attestazione della avvenuta autorizzazione per silenzio assenso), adduce a fondamento della singolare eccezione la circostanza che l’amministrazione avrebbe tardivamente adottato un atto di diniego espresso, pur nella consapevolezza della sua inefficacia ex art. 2 comma 8- bis della Legge n. 241/1990, per essersi già formato il silenzio assenso.

O, premesso che Cellnex non ha formulato domanda di accertamento della formazione del silenzio assenso, ma ha agito soltanto per l’annullamento degli atti impugnati - che implica il previo accertamento della loro illegittimità -, è agevole replicare rammentando la differenza che corre tra i concetti giuridici di invalidità ( sub specie della annullabilità ex art. 21- octies L. 241/1990) e di inefficacia (cfr. l’art. 21- bis L. n. 241/1990), e che, per poter agire ex art. 29 c.p.a. per l’annullamento di un atto invalido, è sufficiente dedurre la sua illegittimità per i tre classici vizi e la sua incidenza su di una posizione giuridica qualificata e differenziata, mentre l’interesse alla sua rimozione dal mondo giuridico può consistere anche soltanto in un interesse di carattere morale o residuale alla definitiva eliminazione, ad opera del giudice, di ogni incertezza circa la sua obiettiva invalidità, costituendo comunque la rimozione di tale incertezza un risultato utile, giuridicamente rilevante (cfr. Cons. di St., Sez. V, 22/11/2023, n. 10010, con riferimento all’interesse ad agire sottostante all’azione di mero accertamento).

Né vale opporre in giudizio una asserita decadenza del titolo autorizzativo per mancata realizzazione delle opere nel termine perentorio di dodici mesi dalla formazione del silenzio-assenso, ai sensi del comma 11 dell’art. 44 del D. Lgs. 259/2003.

Difatti, analogamente a quanto accade in materia di permesso di costruire (cfr. l’art. 15 del D.P.R. n. 380/2001), l’eventuale decadenza del titolo autorizzatorio all'installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici costituisce l’oggetto di un potere – ancorché di natura meramente dichiarativa (cfr. T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 08/11/2023, n. 2495: “l'operatività della decadenza del permesso di costruire necessita dell'intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo, che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge” ) – facente capo al Comune, che qui non lo ha esercitato: sicché, in mancanza di un atto comunale di decadenza, il giudice non può pronunciarsi sulla questione, ostandovi il divieto di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a. ( “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” ).

Quanto all’eccezione di tardività dell’impugnazione del Regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazioni, in quanto approvato con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 16 del 9/4/2019, pubblicata all'Albo Pretorio dal 18/4/2019 al 18/5/2019, è noto che, stante la natura generale ed astratta delle norme regolamentari, esse non sono normalmente suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di determinati soggetti (viepiù nel caso di specie, ove l’istanza di autorizzazione è stata presentata in data 28.1.2021, dopo l’approvazione del regolamento), sicché l’onere di impugnazione sorge unitamente all’atto lesivo che ne faccia applicazione.

Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

Il diniego impugnato è motivato con la considerazione che l’impianto non ricade in una zona in cui è prevista l’installazione di nuovi impianti di telefonia nel vigente Piano Comunale degli impianti di telecomunicazione di cui all’art. 6 del Regolamento Comunale per l'installazione degli impianti di Telecomunicazioni (piano i cui risultati “cartografici” sono sintetizzati nella “Mappa delle Localizzazioni” di cui all’allegato A al regolamento), nonché con il parere contrario espresso dal Consiglio comunale sulla variante proposta al fine di aggiornare la mappa, ex art. 7 del regolamento, al fine di includervi il sito di Corso d’Italia n. 102 (N.C.E.U. foglio 4, mappale 191).

Il tenore del diniego ed il parere contrario alla variante dimostrano che il Comune ritiene che l’installazione di nuovi impianti sia consentita esclusivamente nei siti puntualmente previsti nel Piano Comunale degli impianti di telecomunicazione - Mappa delle Localizzazioni, e che la localizzazione su altri siti necessiti di una preventiva variante di aggiornamento della Mappa (art. 7 del regolamento), di competenza consiliare: variante di aggiornamento sulla quale, nel caso di specie, il consiglio comunale ha espresso parere contrario, con la tautologica motivazione che “l’installazione dell’impianto di cui in oggetto non ricade in zona in cui è prevista l‘installazione di nuovi impianti di telefonia nel vigente Piano Comunale degli impianti di telecomunicazione” .

Stando così le cose, ne discende l’illegittimità delle disposizioni regolamentari e del provvedimento di diniego impugnati.

Ai sensi della disposizione di cui all’art. 8 comma 6 della Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici 22 febbraio 2001, n. 36 - norma in base alla quale è stato adottato il regolamento comunale impugnato – “I comuni possono adottare un regolamento nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge e, in particolare, degli articoli 43, 44, 45, 46, 47 e 48 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”.

O, per costante giurisprudenza, “anche dopo la modifica normativa dell'articolo 8 della legge n. 36 del 2001 (adottata con l'art. 38, comma 6, del D.L. n. 76 del 2020, convertito dalla L. n. 120 del 2020), in tema di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile, deve ritenersi illegittimo il regolamento comunale che vieti l'istallazione di tali impianti in aree diverse da quelle individuate dal Comune, comportando una limitazione alla localizzazione in aree generalizzate del territorio. La specificazione dei siti è ammessa dalla norma ma in negativo, a fini di tutela, e non può quindi estendersi alla ulteriore limitazione della specificazione dei siti quali unici punti ammessi, pena una illogica inversione del criterio normativamente stabilito” (così Cons. di Stato, Sez. VI, 12/7/2023, n. 6829, in una fattispecie in cui parimenti il comune aveva effettuato una previsione puntuale dei siti possibili, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Ed è proprio quello – ovvero, la illogica inversione del criterio normativamente stabilito – che è successo nel caso di specie.

Donde l’accoglimento del ricorso.

Le spese seguono come di regola la soccombenza nei confronti della ricorrente, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate con l’interveniente.