TAR Roma, sez. 1B, sentenza 2011-12-15, n. 201109791

N. 09791/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05679/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5679 del 2011, proposto da:
Soc. Arma Raggruppamento Officine Meccaniche Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio eletto presso Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Piazzale delle Medaglie D'Oro, 72;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio di riparazione meccanica e di carrozzeria, a quantità indeterminata, di autoveicoli ruotanti e mezzi del genio in genere e loro parti staccate, impiegati e rientrati dai teatri operativi fuori area.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società ARMA ha impugnato il provvedimento datato 24 giugno 2011 con il quale essa è stata esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di riparazione meccanica e di carrozzeria (servizio diviso in 4 lotti del valore complessivo di € 416.666,65 e della durata di dodici mesi).

Il Ministero della Difesa aveva indetto una procedura ristretta accelerata per l’affidamento del suddetto servizio con lettera di invito del 27 maggio 2011.

Il seggio di gara, nella seduta del 22 giugno 2011, ha escluso la ricorrente dalla competizione “in quanto il notaio che ha autenticato la firma del funzionario che ha rilasciato la polizza fideiussoria inviata a garanzia dell’offerta, non ha attestato i poteri dello stesso come richiesto al punto 6.c) della lettera di invito”.

Il punto 6.c) della lex specialis così dispone: “nella busta documenti dovrà essere inserita la sottoelencata documentazione a pena di esclusione:… Il documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria … La cauzione … potrà costituirsi mediante … fideiussione bancaria … La firma dei funzionari che rilasceranno la polizza dovrà essere autenticata da un notaio (pena l’esclusione dalla gara) il quale dovrà, altresì, attestarne i relativi poteri. Non sono quindi valide, ai fini della regolarità della polizza, le dichiarazioni autenticate con le quali i funzionari della compagnia assicuratrice attestano l’emissione della polizza. Pertanto, non saranno prese in considerazione – con conseguente esclusione dalla gara – le polizze la cui firma apposta in calce non sia stata autenticata dal notaio”.

La ricorrente, nel gravarsi avverso il provvedimento di esclusione, deduce le seguenti censure:

a)la polizza reca una autentica di firma nella quale è specificato che chi ha sottoscritto è “procuratore della AXA Assicurazioni spa”;

b)la lettera di invito prevede che non saranno prese in considerazione, con conseguente esclusione dalla gara, le polizze la cui firma apposta in calce non sia stata autenticata dal notaio; analoga sanzione non è prevista nella ipotesi in cui l’autentica non rechi l’attestazione dei poteri del funzionario;

c)nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione, deve prevalere il criterio teleologico su quello prettamente formale;

d)l’art. 4, c. 2, lett. d) del D.L. n. 70/2011 ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46 del D.Lvo n. 163/2011 che reca l’elenco delle cause di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica; se dovesse ritenersi che l’autentica non corrisponde a quanto richiesto dalla lettera di invito, comunque non si potrebbe giungere alla esclusione della ricorrente dalla gara stante l’espressa previsione normativa di nullità della prescrizione escludente.

Si è costituito il Ministero della Difesa per mezzo dell’Avvocatura di Stato che ha depositato memoria in data 14 luglio 2011 chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza cautelare n. 2582/2011 (resa nella camera di consiglio del 12 luglio 2011) è stata respinta la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente.

Il Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 26 luglio 2011, in riforma dell’ordinanza di prime cure, ha accolto l’istanza cautelare di primo