Pubblicato il 20/02/2021

N. 00133/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00571/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 571 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P ed Affini s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Eurotrend Assistenza s.c.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M S Szi in Genova, via XII Ottobre, 10/12;

contro

A.Li.Sa. - Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma, 11/1;

nei confronti

Consorzio di Cooperative K coop. soc. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

degli atti della procedura indetta da A.Li.Sa. per l’affidamento di servizi assistenziali all’interno di alcune strutture aziendali di Asl 3 e Asl 4 e, segnatamente, della determinazione n. 338 del 29.7.2020 con cui il lotto n. 3 è stato aggiudicato al Consorzio di Cooperative K, della determinazione n. 98 del 28.2.2020 con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice, del provvedimento di estremi sconosciuti con cui sono stati individuati i tre esperti nella materia oggetto di appalto, del verbale del Seggio di gara prot. n. 4931 del 28.2.2020, del verbale di seduta pubblica dell’11.3.2020, del verbale di seduta riservata del 26.5.2020, del verbale di seduta riservata del 9.6.2020, del verbale di seduta riservata del 17.6.2020 e del verbale di seduta pubblica del 1°.7.2020, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

e per l’esibizione

della documentazione richiesta con istanze di accesso in data 12.8.2020, 25.8.2020 e 11.9.2020 e, segnatamente, dell’offerta tecnica integrale e delle giustificazioni integrali non ostese da A.Li.Sa.;

B – per quanto riguarda i motivi aggiunti:

delle note del R.U.P. prot. n. 20673 del 22.7.2020, prot. n. 20706 del 22.7.2020 e prot. n. 21411 del 29.7.2020, nonché della nota del Commissario Straordinario prot. n. 113 del 10.2.2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Li.Sa. e di Consorzio di Cooperative K coop. soc. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza del giorno 10 febbraio 2021, la dott.ssa L F e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 e 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020 n. 28;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 28 settembre 2020 e depositato il 30 settembre 2020 P ed Affini s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Eurotrend Assistenza s.c.r.l., ha gravato gli atti della procedura aperta indetta dall’Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (di seguito A.Li.Sa.) per l’affidamento dei servizi assistenziali all’interno di alcune strutture di Asl 3 e Asl 4 e, segnatamente, la determinazione n. 338 del 29.7.2020, con cui il lotto n. 3 è stato aggiudicato al Consorzio di Cooperative K coop. soc. a r.l. La ricorrente ha pertanto chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento e il risarcimento del danno in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e subentro nello stesso, o, in subordine, il ristoro per equivalente.

Ha dedotto due motivi, così sinteticamente riassumibili:

I) L’offerta economica vincitrice sarebbe incongrua sotto due profili:

- il costo medio orario della manodopera risulterebbe considerevolmente inferiore a quello previsto dal capitolato tecnico, a sua volta parametrato alle tabelle del Ministero del Lavoro;

- l’importo offerto, al netto di oneri della sicurezza e della manodopera, risulterebbe insufficiente per coprire le restanti spese ed assicurare un margine di utile.

II) In via subordinata, dovrebbe essere annullata l’intera gara, perché i componenti della commissione giudicatrice sarebbero stati illegittimamente nominati senza sorteggio.

Con il medesimo ricorso P ed Affini s.p.a. ha chiesto al Tribunale di ordinare all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione integrale e degli atti del procedimento di verifica dell’anomalia, non ostesi dall’ente nonostante le istanze di accesso della ricorrente.

Sia A.Li.Sa. sia il controinteressato Consorzio di Cooperative K si sono costituiti in giudizio, sostenendo che il ricorso sarebbe inammissibile e, in ogni caso, infondato nel merito.

Con successivo ricorso ai sensi dell’art. 43 c.p.a., notificato il 23 ottobre 2020 e depositato il 26 ottobre 2020, la società deducente ha articolato tre motivi aggiunti, consistenti nella specificazione della prima censura del gravame introduttivo in seguito alla conoscenza degli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, prodotti in giudizio dalla resistente in data 7 ottobre 2020. In sintesi, la ricorrente sostiene che:

I) In sede di giustificazioni K avrebbe esposto i costi del Referente dei Servizi e del personale adibito alla governance della commessa fra le spese generali, in tal modo modificando l’offerta economica e violando l’obbligo di completa indicazione degli oneri della manodopera.

II) Nella quantificazione del costo del lavoro l’aggiudicatario avrebbe pretermesso le indennità contrattuali per i turni notturni, festivi e di reperibilità, il cui computo porterebbe l’offerta addirittura in perdita.

III) Le voci “Spese generali e utile” e “Costi per la sicurezza interna” risulterebbero sottostimate ed incapienti. A fronte di ciò, il giudizio di congruità formulato dal RUP dovrebbe ritenersi viziato da carenza di istruttoria e insufficiente motivazione.

Con provvedimento n. 932 del 16 dicembre 2020 la Sezione ha accolto l’istanza ex art. 116 c.p.a., ordinando ad A.Li.Sa. di esibire alla ricorrente le pagine non ostese dell’offerta tecnica.

Nel prosieguo del processo, in adempimento della predetta ordinanza, A.Li.Sa. ha depositato l’offerta tecnica integrale del Consorzio K e sono stati altresì acquisiti documentati chiarimenti di quest’ultimo in ordine alle indennità per il lavoro notturno e festivo.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni con memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nell’udienza del 10 febbraio 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi degli artt. 25, comma 1, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 e 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020 n. 28.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente scrutinare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente e dal controinteressato con riferimento alle censure della ricorrente attinenti al costo della manodopera (prima parte del I motivo del ricorso introduttivo e II motivo del ricorso ex art. 43 c.p.a.).

Il rilievo è fondato.

Sostiene P ed Affini s.p.a. che il costo medio orario della manodopera del Consorzio di cooperative vincitore, pari ad € 17,95 (costo annuo offerto di € 607.996,50 / monte ore di 33.870), sarebbe illegittimamente inferiore a quello contemplato dal capitolato tecnico, pari ad € 19,00 (costo annuo a base d’asta di € 643.530,00 / monte ore di 33.870) e rispecchiante i minimi salariali retributivi di cui alle tabelle ministeriali. La ricorrente contesta in particolare che, nelle giustificazioni del 16 luglio 2020, K non avrebbe tenuto conto delle indennità stabilite dal CCNL per i turni notturni, festivi e di reperibilità.

L’aggiudicatario ha controdedotto che:

- la maggiorazione per il lavoro festivo è già compresa nella voce “ altre indennità ” delle tabelle ministeriali, come risulta dalle note a pag. 111 del CCNL;

- l’indennità di reperibilità non è dovuta, in quanto la cooperativa consortile ha previsto di far fronte alle eventuali assenze improvvise mediante un sistema di disponibilità su base volontaria;

- l’indennità notturna, effettivamente non quantificata in sede di giustificazioni, risulta comunque ricompresa nel costo della manodopera, perché, come riferito nelle medesime giustificazioni, gli oneri realmente sostenuti sono minori di quelli ivi riportati in ottica cautelativa, per via di un basso tasso di assenteismo e di una minore incidenza INAIL.

Ciò premesso, si rileva che il R.T.I. P ed Affini ha indicato un costo della manodopera inferiore a quello del Consorzio K e, segnatamente, un importo annuo di € 593.310,00 e, quindi, un costo medio orario di € 17,52 (costo annuo offerto di € 593.310,00 / monte ore di 33.870). Il che comporta l’inammissibilità delle censure in discorso, per i motivi che di seguito si illustrano.

1.1. Secondo l’elaborazione pretoria, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente e che, in ogni caso, si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto. Deve infatti escludersi che quest’ultimo possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (in tal senso cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628;
Cons. St., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064;
Cons. St., sez. V, 27 marzo 2015, n. 1605;
Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563;
Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 17 dicembre 2018, n. 2810;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 novembre 2018, n. 2603;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5112).

Per tale ragione la giurisprudenza ha stigmatizzato il gravame volto a censurare la violazione dei minimi salariali inderogabili proposto dal concorrente che abbia indicato un costo della manodopera inferiore, giacché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto (in tal senso, con riferimento a fattispecie analoghe alla presente, T.A.R. Sardegna, sez. I, ord. 22 febbraio 2018, n. 58;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 gennaio 2018, n. 154;
si veda altresì T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 25 maggio 2015, n. 2903, in relazione alla contestazione della congruità del prezzo del pasto della mensa scolastica mossa da un’impresa che aveva indicato un corrispettivo più basso).

Pertanto, in applicazione dei richiamati principi, i motivi in esame si appalesano inammissibili, nella parte in cui P ed Affini s.p.a. deduce la violazione dei minimi retributivi nell’offerta del controinteressato.

Invero, l’iniziativa processuale della ricorrente si concreta in un esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, in quanto le sue tesi giudiziali collidono con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale. La società P, infatti, sostiene che l’Amministrazione non potrebbe aggiudicare il servizio ad un operatore che espone un costo della manodopera asseritamente insufficiente e che dovrebbe pertanto affidarlo a lei, seconda graduata, la quale, però, sostiene un costo del lavoro ancora più basso.

1.2. Vanno disattese le argomentazioni con cui, nella discussione orale, la difesa della ricorrente ha sostenuto l’irrilevanza dell’inferiorità del costo della manodopera del R.T.I. P, vale a dire l’omessa impugnazione incidentale da parte del controinteressato e l’assenza di parametri di congruità reciproci.

1.2.1. Sotto il primo profilo, si osserva che il vincitore non aveva l’onere di gravare in via incidentale l’ammissione dell’offerta avversaria, giacché K non mira (né ha interesse) ad ottenere l’esclusione del R.T.I. dalla selezione, ma si limita ad eccepire l’inammissibilità del ricorso in parte qua . La questione in oggetto è oltretutto rilevabile d’ufficio (sul punto cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, ord. 22 febbraio 2018, n. 58, cit.;
nonché, implicitamente, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 gennaio 2018, n. 154, cit.).

1.2.2. Per quanto concerne il secondo aspetto, è certamente vero che, in linea teorica, non è possibile predicare l’incongruità di un’offerta economica che non sia stata sottoposta alla verifica di anomalia da parte della stazione appaltante.

Tale principio generale, tuttavia, va calato nel concreto contesto processuale, onde evitare che possa divenire veicolo per legittimare una condotta contraria a buona fede. Invero, nella specie plurimi elementi rendono palese la contraddittorietà della censura della ricorrente e, in ultima analisi, l’abuso dei mezzi processuali.

Innanzitutto, come accennato, P ed Affini s.p.a. afferma che il costo annuo della manodopera di € 607.966,50 esposto dal Consorzio K sia troppo esiguo per coprire i minimi salariali inderogabili, ma la stessa deducente ha offerto un importo annuo di € 593.310,00 (e quadriennale di € 2.373,240,00), ossia inferiore a quello del controinteressato di ben € 14.656,50 all’anno e, complessivamente, di € 58.626,00.

Inoltre, il costo del lavoro indicato dal raggruppamento P deve ritenersi comprensivo di una serie di voci che la cooperativa consortile aggiudicataria ha legittimamente non considerato, vale a dire l’indennità di reperibilità, l’onere economico del Referente dei Servizi e quello delle figure di staff (K non fa ricorso all’istituto della reperibilità, mentre ha appostato le altre voci fra le spese generali, come si vedrà infra , nel § 2).

Infatti, se la ricorrente contesta l’assenza delle predette poste nel costo della manodopera di K, se ne deve necessariamente ricavare, per il divieto di venire contra factum proprium , che le predette voci sono ( rectius , devono essere) incluse nell’importo di € 593.310,00 dalla medesima offerto. Peraltro, nella propria offerta tecnica il R.T.I. P ha espressamente dichiarato di impiegare lo strumento della reperibilità (cfr. pag. 12 verbale di seduta riservata del 17.6.2020, doc. 4 ricorrente);
inoltre, come evidenziato dalla difesa di A.Li.Sa., ha altresì previsto le figure specifiche del Responsabile del Servizio, del Responsabile del Coordinamento e dell’Ispettore della Qualità (cfr. pagg. 9, 10 e 13 verbale di seduta riservata del 17.6.2020).

Per completezza, infine, si osserva che la ricorrente, a fronte dell’eccezione avversaria, non ha dedotto di potersi giovare di particolari condizioni per ottenere significativi abbattimenti del costo della manodopera.

In ogni caso, il R.T.I. non potrebbe a tal fine utilizzare l’apprendistato, trattandosi di un contratto con causa mista (lavorativa e formativa) e, quindi, incompatibile con la prescrizione della lex specialis (art.