Pubblicato il 30/06/2023

N. 10916/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08125/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8125 del 2012, proposto da Ericsson Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M D L, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400;

contro

Comune di Frascati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C A, M G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C A in Frascati, piazza G. Marconi, 3;
Regione Lazio, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) del provvedimento del 21/06/2012 prot. n. 18181, ricevuto il 27/6/2012 con il quale il Dirigente del Settore II del Comune di Frascati, diffida la Ericsson dall’eseguire i lavori di cui alla domanda di autorizzazione alla realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile cellulare in Frascati denominata RX172 Frascati Coconovo e di adeguamento per realizzare la condivisione della già esistente stazione Vodafone 30F06119;

2) della delibera CC n. 44 del 27/7/2006 con cui è stato approvato il Piano comunale delle Antenne e che stabilisce l’obbligo di utilizzare, per la localizzazione delle srb, i siti previsti dal Piano stesso in quanto presupposta;

3) il Piano Antenne del Comune di Frascati approvato con DCC n. 44/2006, in quanto presupposto, nella parte in cui detti prescrizioni in contrasto con la diretta ed immediata assentibilità dell’intervento richiesto;

4) ove occorra, gli strumenti urbanistici locali nella parte in cui dettino prescrizioni in contrasto con la diretta ed immediata assentibilità dell’intervento richiesto;

5) di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

per la condanna del Comune di Frascati, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento dei danni ingiusti subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Frascati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, spedito per la notifica il 5 ottobre 2012 e depositato il successivo 12 ottobre, la società per azioni Ericsson Telecomunicazioni ha impugnato il provvedimento prot. n. 18181 del 21/06/2012 con il quale il Comune di Frascati ha diffidato la Ericsson dall’eseguire i lavori di cui alla domanda di autorizzazione alla realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile cellulare in Frascati presso via di Fontana Vecchia (fg. 25, part. 311), denominata RX172 Frascati Coconovo, e di adeguamento per realizzare la condivisione della già esistente stazione Vodafone 30F06119, nonché il presupposto Piano Antenne del Comune di Frascati approvato con DCC n. 44/2006.

La Ericsson premette di essere appaltatrice del gestore Wind Telecomunicazioni s.p.a. per la fornitura chiavi in mano di apparati ed impianti trasmissivi della rete di telefonia mobile e di avere presentato, il 29 maggio 2012, per conto di Wind, la richiesta di autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile cellulare ai sensi dell’art. 87 d.lgs. 259/03 per completare il servizio nell’area afferente al Comune di Frascati.

Rappresenta che l’intervento consiste nell’installazione di una stazione sull’impianto già esistente e già autorizzato di Vodafone e di un’altra stazione nelle immediate vicinanza entrambe in Via Fontana vecchia in quanto unica area avente le caratteristiche necessarie ad assicurare l’adeguata copertura al sistema di telefonia cellulare e che l’area non è sottoposta a vincoli né il posizionamento delle antenne crea superamento dei limiti di salvaguardia per le emissioni elettromagnetiche, come risulterebbe dal parere favorevole rilasciato da ARPA.

Il Comune, senza alcun preavviso, emetteva il gravato diniego avverso il quale la ricorrente ha formulato i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90;
eccesso di potere per carenza di motivazione, genericità, sviamento, carenza di pubblico interesse, violazione del principio di trasparenza, per non avere dato alla ricorrente, inviando il prescritto preavviso di diniego, la possibilità di interloquire in contraddittorio con l’Amministrazione e di trovare soluzioni alternative. La ricorrente lamenta altresì il difetto di motivazione per non avere il Comune indicato le ragioni di fatto ed i presupposti di diritto in base ai quali l’intervento sarebbe stato in contrasto con il Piano Antenne;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90 e dei principi e delle norme in materia di motivazione e giusto procedimento;
eccesso di potere per errore, insussistenza e travisamento dei presupposti, illogicità, contraddittorietà manifesta, genericità ed insufficienza della motivazione;
violazione dei principi di trasparenza, non discriminazione e tutela della concorrenza, in quanto la normativa comunale, contrariamente a quanto assume il Comune, non circoscrive inderogabilmente le aree destinate alle installazioni di stazioni radio base limitandosi ad identificare delle aree preferenziali ed inoltre il Piano di localizzazione viene periodicamente aggiornato per la identificazione di nuove aree idonee rispetto a quelle già previste. Ad avviso della ricorrente la zona individuata per l’intervento non è sottoposta ad alcun vincolo né ad altre prescrizioni mentre, per quanto concerne le antenne, le stesse non creerebbero problemi di superamento dei limiti di esposizione a onde elettromagnetiche, né alcun impatto ambientale e visivo. Ericsson ricorda inoltre che nel sito è già presente da anni la stazione della Vodafone ed il diniego discriminerebbe, pertanto, la concorrente Wind.

A ciò aggiunge che l’accenno alla individuazione di nuove aree preferenziali sembra rinviare la possibilità di valutare la richiesta solo dopo l’adozione del nuovo piano in itinere, così sospendendo illegittimamente la realizzazione dell’intervento per il quale è stata avanzata la richiesta di autorizzazione. Specifica inoltre che la nuova tecnologia UMTS, rispetto al GSM, prevedendo potenze ridotte necessita di una minore distanza dal terminale, con conseguente necessità di un maggior numero di siti per le Stazioni Radio Base da individuarsi nei centri urbani se si intende fornire il servizio nelle suddette aree e non solo nelle zone agricole o industriali circostanti;

3) illegittimità del Regolamento del Comune di Frascati per l’installazione e esercizio degli impianti per la telefonia mobile approvato con D.C.C. n. 44 del 27 giugno 2006 (Piano antenne);
violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. 230/2003;
eccesso di potere per errore, insussistenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, in quanto il Regolamento sarebbe in contrasto con la normativa statale ed i principi elaborati dalla giurisprudenza che vieta all’Amministrazione comunale di inibire le installazioni di telefonia sulla base delle disposizioni di zona, dovendosi consentire l’installazione degli impianti sull’intero territorio comunale e trattandosi, altresì, di servizio ed opera di pubblica utilità;

4) nullità o comunque annullabilità del Piano antenne del Comune di Frascati, incompetenza assoluta, straripamento di potere o comunque incompetenza relativa;
violazione e falsa applicazione della legge 166/2002, atteso che lo stesso, essendo dichiaratamente finalizzato a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici prodotti dai suddetti impianti sconfina in una competenza riservata allo Stato ai sensi della legge 166/2002. Le infrastrutture delle reti di telecomunicazione, inoltre, sono inserite fra le opere di urbanizzazione primaria, di competenza statale.

Il 16 novembre 2012 si è costituito il Comune di Frascati che ha depositato in pari data una memoria con cui eccepisce l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnativa del Regolamento in quanto immediatamente lesivo e resiste altresì nel merito.

Con ordinanza n. 4220 del 23 novembre 2012 il Tribunale ha accolto la richiesta misura cautelare in relazione alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990.

Il 14 aprile 2023 la ricorrente ha depositato tutti i documenti relativi all’adeguamento ed ai lavori da eseguirsi sull’impianto ed all’avvio dello stesso.

Il 26 aprile 2023 il Comune di Frascati ha depositato la delibera del Consiglio Comunale n. 16 del 5 aprile 2007 avente ad oggetto l’esame delle osservazioni e controdeduzioni al Regolamento per l’installazione di infrastrutture per impianti per la telefonia mobile.

Il 5 maggio 2023 il Comune resiste nel merito, evidenziando che il terreno è sottoposto a vincolo paesaggistico e che risulta classificato in zona sismica n. 2, sottozona B, ai sensi della deliberazione G.R. Lazio n. 387 del 22.05.2009, così come risulta dal certificato di destinazione urbanistico allegato, e che l’opera “contrasta con quanto stabilito dalla deliberazione di Consiglio Comunale n. 44 del 27.07.2006 circa l’obbligo di utilizzare i siti previsti dal Piano Comunale delle Antenne per la localizzazione e nuova installazione delle stazioni radio base per telefonia mobile “SRB””.

Il Comune insiste nell’eccepire la tardività del gravame avverso il Regolamento adottato con deliberazione n. 44 del 2006, attesa la natura immediatamente lesiva delle disposizioni ivi contenute, e sulla infondatezza delle altre censure articolate avverso la diffida impugnata.

Con memoria di replica, depositata il 16 maggio 2023, l’Ericsson Telecomunicazioni insiste nelle proprie difese e rappresenta che nelle more l’impianto è stato oggetto di interventi di adeguamento tecnologico posti in essere con acquiescenza dell’ente comunale. Allo stato l’impianto è funzionante e copre l’area interessata del Comune di Frascati.

Alla pubblica udienza del 6 giugno 2023 i difensori del Comune di Frascati hanno chiesto la reiezione del ricorso e, in subordine, la declaratoria della sua improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, interpretando il comportamento del Comune quale positiva definizione della controversia, mentre il difensore di parte ricorrente ha insistito per il suo accoglimento.

Il ricorso è stato, quindi, trattenuto in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente scrutinata l’eccezione di tardività del ricorso proposta dal Comune.

L’eccezione è infondata.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, dalla quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, si è già pronunciata nel senso che il regolamento comunale, previsto dall'art. 8 della legge n. 36 del 2001, costituisca un atto di carattere generale avente natura regolamentare, con la conseguenza che le relative disposizioni vanno impugnate unitamente agli atti applicativi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell'attualità e della concretezza (cfr. Cons. di Stato, n. 898 del 2010;
n. 5258 del 2009;
n. 4056 del 2009;
n. 1567 del 2007).

Nel caso di specie, neppure si può ritenere immediatamente lesiva nei confronti della società ricorrente la disposizione che prevede la delocalizzazione degli impianti esistenti posti nelle aree non coincidenti con quelle indicate nel regolamento per la localizzazione delle antenne. Infatti, il piano faceva nel complesso riferimento ad aree “preferenziali”.

L’eccezione di tardività dell’impugnativa del Regolamento va quindi respinta.

Del pari priva di fondamento è la dedotta improcedibilità del ricorso atteso che da parte del Comune di Frascati non si rinviene alcun atto di riesame in autotutela o di revoca del provvedimento di diffida impugnato con il ricorso.

Il completamento dei lavori sull’impianto appaiono derivare dall’accoglimento della misura cautelare, i cui effetti sono destinati ad essere assorbiti dalla sentenza di merito.

Nel merito il ricorso è fondato.

Ai sensi dell’articolo 8 comma 6 della legge n. 36 del 2001, i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

La giurisprudenza ha precisato che tale norma deve essere letta insieme alla previsione dell’articolo 86 comma 3 del d.lgs. 259 del 2003, codice delle comunicazioni elettroniche, per cui detti impianti sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria: ne deriva che devono essere localizzati in modo che sia assicurato un servizio capillare, ed osta, evidentemente a tale fine la previsione, di altri siti, diversi da quelli "idonei", nei quali per motivi ambientali o storico artistici non è consentita l'installazione, che si configuri generica (non avendo indicato espressamente e singolarmente le ragioni della tutela di tutte le altre aree escluse) ed eccessiva, in quanto eccezionali devono essere solo i siti non idonei o sensibili e non viceversa (Consiglio di Stato n. 4056 del 2009).

La potestà assegnata al Comune dall'art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001 è espressione della autonoma e fondamentale competenza comunale alla disciplina dell'uso del territorio purché criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire, od ostacolare ingiustificatamente, l'insediamento degli stessi impianti (Consiglio di stato n. 3282 del 2010);
tale potestà, può, quindi, tradursi nell'introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio paesaggistico-ambientale o storico-artistico ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell'esposizione ai campi elettromagnetici, nell'individuazione di siti che per destinazione d'uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche, ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa (Consiglio di Stato n. 3332 del 2006;
1017 del 2007;
n. 2434 del 2010).

La citata potestà dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate. Tale previsione verrebbe infatti a costituire un'inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in contrasto con l'art. 4, l. n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei lavori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato (Consiglio di Stato n. 9414 del 2010;
n. 3646 del 15-06-2011).

Sulla base di tali principi di costante applicazione giurisprudenziale, questo Tribunale (v. sentenza Sez. II quater 1768/2015) ha affermato l’illegittimità del regolamento comunale del Comune di Frascati del 2006, nella parte in cui individua specifiche aree da destinare alla installazione degli impianti, senza considerare le aree già occupate da impianti esistenti, come quella relativa all’ impianto oggetto dell’adeguamento richiesto dalla società ricorrente, impianto nel quale sarebbe presente da anni la stazione Vodafone (v. ricorso p. 10), autorizzata dalla Regione Lazio con determina n. B3291/ del 9/8/2005.

Premesso che la giurisprudenza si è già pronunciata nel senso che la potestà regolamentare dei Comuni in ordine all'introduzione di criteri localizzativi per l'installazione degli impianti di telefonia mobile di cui all'art. 8, comma 4, della legge n. 36 del 2001, non può essere esercitata nei confronti di impianti esistenti e realizzati sulla base di validi titoli permissivi, non essendo ammissibile un'efficacia retroattiva del piano (Tar Campania, Napoli, n. 18229 del 2005;
Tar Calabria Catanzaro 305 del 2014), deve ritenersi illegittimo il gravato provvedimento non preceduto dal previsto preavviso ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/90, non avendo il Comune dato prova del fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche con riguardo alla individuazione delle aree operate dal Comune senza tenere in nessun conto di quelle già occupate da impianti esistenti.

I poteri comunali, di cui all’art. 8, comma 6 della legge n. 36 del 2001, non possono tradursi in divieti generalizzati per molte parti del territorio comunale senza che sia fornita la prova che il servizio di telecomunicazioni non subisca illegittimi condizionamenti e la valutazione degli interessi coinvolti deve essere motivata e individuabile, perché altrimenti si giungerebbe a vietare l’installazione di detti impianti in molte zone comunali che, se anche soggette a vincoli, ad esempio, di natura ambientale, nondimeno in concreto potrebbero ben sopportare un’installazione (Consiglio di Stato n. 4056 del 2009).

Per quanto qui argomentato sembra evidente che l’omesso preavviso di rigetto ha viziato l’impugnata diffida, impedendo alla ricorrente di partecipare al procedimento, a fronte di previsioni regolamentari che non tengono conto neanche del richiesto adeguamento di stazione radio base preesistente di altro gestore e non avendo il Comune dato prova della inutilità della partecipazione dell’interessata.

Sotto tale profilo il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di diffida prot. n. 18181 del 21/06/2012.

Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno, atteso che i profili di illegittimità del provvedimento impugnato non sono idonei a ritenere accertato il danno ingiusto e conseguentemente il diritto al risarcimento del danno, dovendosi l’Amministrazione rideterminare in conformità ai principi enunciati in sentenza, e tenuto conto della sospensione dell’efficacia, con ordinanza del 22 novembre 2012, del provvedimento di diffida impugnato che ha consentito l’avvio ed il completamento dell’intervento di adeguamento.

Quanto alle spese le stesse seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.