TAR Ancona, sez. I, sentenza 2014-04-16, n. 201400434

N. 00434/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00208/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Promogest 5 S.r.l., Idea Food di C L &
C. S.a.s., rappresentate e difese dall'avv. R G, con domicilio eletto presso l’Avv. Giulia Ginesi, in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

- Comune di Osimo, rappresentato e difeso dall'avv. A G, con domicilio eletto presso l’Avv. A G, in Ancona, corso Mazzini, 156;

- Regione Marche, rappresentata e difesa dagli avv. P D B, P C, con domicilio eletto presso il Servizio Legale Regione Marche, in Ancona, piazza Cavour, 23;

nei confronti di

- F.lli Simonetti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Domenella, M L, con domicilio eletto presso l’Avv. Francesco Tardella, in Ancona, corso Mazzini, 156;

- Commercianti Indipendenti Associati Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Galanti, Gianluca Bollici, Maurizio Miranda, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Miranda, in Ancona, viale della Vittoria 7;

- Provincia di Ancona, Provincia di Ancona Direttore del Dipartimento III, rappresentati e difesi dall'avv. C D, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Amministrazione Provinciale, in Ancona, via Ruggeri, 5;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :


COAL

Soc. Coop. a.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P V, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;

per l'annullamento

I. Provvedimento autorizzativo unico, del SUAP di Osimo, del 28.11.2012, che autorizza la ditta F.lli Simonetti S.r.l. alla "demolizione e ricostruzione, con ampliamento, dell'ex Consorzio agrario, ai sensi del "Piano casa"

2. Delibera del Consiglio comunale dì Osimo, n. 31, del 25.5.2012, che dichiara di "revocare" la delibera consiliare n. 38, del 7.5.2008, avente ad oggetto il "Piano di recupero urbano", in variante al PRG, ex Consorzio agrario, approvato definitivamente in adeguamento al parere della Provincia di Ancona

3. Provvedimento del Sindaco del Comune di Osimo del 10.10.12, che concede, alla ditta F.lli Simonetti S.r.l., di "monetizzare" le aree standard, concernenti l'intervento sull'ex "Consorzio agrario", tramite versamento di € 156.957,58

4. Legge regionale 8.10.09, n. 22 (primo provvedimento sul piano casa)

5. Legge regionale 21.12.10, n.19 (secondo provvedimento sul piano casa)

6. Delibera del Consiglio comunale di Osimo, n. 2, del 9.2.11 (adempimenti definitivi per l'attuazione dei piano casa)

7. Provvedimenti autorizzativi unici nn. 10 del 7/6/2013 e n. 28 del 23/10/2013

8. nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Osimo, della Regione Marche, della Provincia di Ancona, di F.lli Simonetti S.r.l. e di Commercianti Indipendenti Associati Soc. Coop.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2014 il dott. T C e uditi per le parti i difensori avv. R G;
avv. A G;
avv. P D B;
avv. P V;
avv. M L;
avv. G F;
avv. C D;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ditte ricorrenti impugnano tutti gli atti relativi all’approvazione del progetto di demolizione e ricostruzione con ampliamento dell’ ex Consorzio agrario provinciale di Osimo. L’intervento in parola, proposto dalla ditta Simonetti, consiste per l’appunto nella demolizione dei manufatti già sede dell’ ex Consorzio agrario provinciale e nella successiva edificazione di un complesso destinato ad ospitare una media struttura di vendita (nonché locali destinati ad artigianato di servizi) e nella realizzazione delle relative opere di urbanizzazione (in particolare, parcheggi pubblici e privati, verde pubblico, viabilità locale).

Nello specifico, con il ricorso introduttivo è stato impugnato, fra gli altri, l’atto autorizzativo unico n. 16 del 28/11/2012, rilasciato dal SUAP, mentre con i motivi aggiunti sono stati impugnati gli atti autorizzativi in variante nn. 10 del 7/6/2013 e n. 28 del 23/10/2013.

In punto di legittimazione e di interesse a ricorrere, la ditta Promogest 5 espone di essere gestore di un supermercato qualificabile “Media Struttura Superiore di Vendita” (MSV), ricadente in Osimo, alla Via Aldo Moro, n. 7, mentre Idea Food espone di gestire anch’essa un supermercato distante circa 600 metri dall’area per cui è causa. I ricorrenti deducono quindi di agire a tutela del loro interesse a non vedersi sviare la clientela da parte della realizzanda struttura commerciale, la quale non sarebbe insediabile, per svariate ragioni, nell’area in questione.

2. Si sono costituiti il Comune di Osimo, la Regione Marche, la ditta Simonetti, la cooperativa Commercianti Indipendenti Associati (futura gestrice del supermercato ubicato all’interno della struttura commerciale) e la Provincia di Ancona, formulando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo in ogni caso il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Ha spiegato intervento ad adiuvandum la società cooperativa COAL, che gestisce in Osimo alcuni supermercati.

3. Con ordinanza n. 159/2013 è stata respinta la domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo, mentre con successiva ordinanza n. 5/2014 è stata respinta la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti ed è stata contestualmente fissata per il 20 marzo 2014 l’udienza di trattazione del merito.

4. Stante la gran mole di censure sollevate dai ricorrenti, il Collegio ritiene preferibile dar conto dei motivi di ricorso in una con la loro trattazione, così da non appesantire troppo la presente sentenza (si precisa che la numerazione dei motivi segue quella del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti).

5. Sono da esaminare prioritariamente le eccezioni preliminari, le quali attengono a:

- difetto di legittimazione attiva in capo alle ditte ricorrenti;

- inammissibilità delle censure di ordine strettamente edilizio;

- tardività del ricorso con riguardo ad alcuni dei provvedimenti impugnati (ed in particolare la deliberazione del C.C. di Osimo n. 31/2012).

Le eccezioni sono infondate.

5.1. Per quanto concerne la legittimazione attiva, alle pagine 2 e 3 del ricorso introduttivo, Promogest 5 dichiara di gestire una MSV situata a circa 200 metri dal sito in cui deve essere realizzato l’intervento della ditta Simonetti, mentre Idea Food dichiara di gestire un supermercato situato a circa 600 metri. Si tratta, all’evidenza, di soggetti che risentono in via immediata dell’apertura di una nuova struttura commerciale (la quale, nel caso di Promogest 5, avrà identica capacità dimensionale), per cui sono legittimati a contestare la sussistenza dei presupposti di legge per il rilascio dei titoli autorizzativi. Sotto questo profilo, sono del tutto inconferenti i richiami operati dalle parti resistenti alla c.d. direttiva Bolkenstein o ai principi comunitari e nazionali di tutela della libera concorrenza e di divieto di imposizione di contingenti numerici agli esercizi commerciali. Tali norme e principi sono rivolti in primo luogo al legislatore nazionale e a quello regionale e si traducono per l’appunto nel divieto di introdurre, anche in modo surrettizio, contingenti numerici nei settori liberalizzati. Ma la liberalizzazione non equivale a deregulation , il che è comprovato, se non altro, dal fatto che anche gli insediamenti commerciali sono soggetti, a seconda dei casi, alla normativa sulla VAS e sulla VIA, alla pianificazione urbanistica e alla vincolistica di settore. Le attività commerciali sono quindi liberamente insediabili con riguardo al loro numero (nel senso che non esistono più contingenti massimi autorizzabili), ma non anche con riguardo alla normativa edilizia ed a quella posta a tutela dei beni culturali, alle disposizioni del Codice della Strada, nonché alla pianificazione urbanistica e paesaggistica.

Nella specie, i ricorrenti contestano per l’appunto la realizzabilità dell’intervento alla luce della pianificazione urbanistica di Osimo e della normativa edilizia applicata dall’amministrazione. La legittimazione a contestare l’intervento va riconosciuta proprio per la sussistenza della vicinitas , che nella specie va intesa come identità del bacino di utenza potenziale servito dagli esercizi commerciali che si fronteggiano nel presente giudizio ( in terminis , TAR Lazio, II- ter , n. 2804/2014).

Il difetto di legittimazione attiva va invece affermato quando non vi è identità di bacino di utenza, né ratione materiae (diversità di tabelle merceologiche), né ratione loci (lontananza fisica fra gli esercizi commerciali - per un’applicazione del principio, vedasi la sentenza di questo TAR n. 297/2013).

5.2. Quanto alla dedotta inammissibilità delle censure di ordine strettamente edilizio, l’eccezione va rigettata in quanto nel caso di specie la realizzabilità in concreto dell’intervento è legata proprio al rispetto della normativa urbanistico-edilizia, e ciò nel senso che ogni eventuale riduzione della volumetria autorizzabile richiederebbe una completa rimodulazione del progetto e, superati certi limiti, il suo possibile abbandono. Si deve poi ribadire che la distinzione fra censure afferenti il rispetto della normativa urbanistico-edilizia e censure afferenti l’autorizzazione commerciale rileva solo ai fini della tempestività dell’impugnazione (come il Tribunale ha statuito nelle note decisioni nn. 319 e 325/2011), ma nella specie non viene in evidenza alcuna problematica di tal genere, visto che è stato tempestivamente impugnato l’atto autorizzativo unico, ossia il primo atto concretamente lesivo per le ditte ricorrenti.

5.3. Le varie eccezioni di tardività vanno anch’esse respinte.

Quanto a quella formulata dal Comune di Osimo fin dalla prima memoria di costituzione la stessa è infondata, se non altro perché, nel momento in cui ha preso visione degli atti del procedimento, l’avv. G non rappresentava Idea Food, avendo formulato l’istanza di accesso solo per conto di Promogest 5. L’eventuale declaratoria di irricevibilità del ricorso potrebbe quindi riguardare al massimo solo la posizione di Promogest 5, il che non avrebbe alcun riflesso pratico, perché l’accoglimento del ricorso superstite coltivato da Idea Food favorirebbe anche l’altro ricorrente.

Va peraltro osservato che l’istanza di accesso reca una data precedente a quella del titolo autorizzativo unico adottato in data 28/11/2012, per cui non è provato che la piena conoscenza dell’unico atto lesivo si sia inverata nella data indicata dalla difesa del Comune (27/12/2012).

Quanto alla omessa tempestiva impugnazione delle deliberazioni nn. 31/2012 e 60/2013, l’eccezione è ugualmente infondata, in quanto tali provvedimenti hanno acquisito portata lesiva solo nel momento in cui, sulla base delle stesse, sono stati adottati i provvedimenti autorizzativi oggetto di contestazione in questa sede. Fra l’altro, con riguardo alla delibera di revoca del piano di recupero, va osservato che la semplice riproposizione della precedente destinazione urbanistica al lotto di proprietà Simonetti non aveva alcuna immediata portata lesiva per le ricorrenti, non essendo a quel momento noto alle stesse (e comunque tale circostanza non è stata provata) che la controinteressata aveva già presentato il progetto in seguito assentito dal Comune. Si ricordi, infatti, che il piano di recupero approvato nel 2008 prevedeva la realizzazione sul lotto di edifici residenziali, per cui i titolari degli esercizi commerciali limitrofi non avevano alcunché da temere in termini di concorrenza.