TAR Palermo, sez. III, sentenza 2023-11-16, n. 202303370

Pubblicato il 16/11/2023

N. 03370/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02272/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la SI

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2272 del 2018, proposto da
Polisportiva Eightyniners, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino e Giuseppe Nicastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà n. 171;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Caterina Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 1014323 del 25.7.2018 di annullamento in autotutela della concessione rep. n. 2 del 26.1.2012 relativa all'impianto sportivo costituito da n.2 campi da tennis e n. 1 campo da calcetto, ubicato ai margini del Parco della OR – foglio di mappa 23 p.lla 240;

- nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

per la condanna del Comune di Palermo al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 14 settembre 2023 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Polisportiva Eightyniners s.n.c. ha ottenuto in concessione (atto del 26/01/2012) dal Comune di Palermo, un’area di circa 5.300 mq, sita all’interno del Parco della OR, alle spalle degli impianti sportivi denominati “Bowling ”, “Circolo del Tennis ”, “ Piscina Comunale ” e “Ippodromo ” per la durata di vent’anni, per realizzarvi impianti per lo sport.

Con nota prot. n.1778884 del 21.10.2016 veniva comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, di decadenza e risoluzione della concessione rep. n. 2 del 26.1.2012.

In accoglimento delle argomentazioni formulate dalla società il Comune concludeva il procedimento in data 12.4.2017, risolvendosi a non dar corso all’esercizio dell’autotutela ritenendo spirato il termine previsto dal comma 1 dell’art. 21- nonies L. 241/90 ( “non si può che dare atto del dettato normativo introdotto dall’art. 6 L. n. 124/2015 (cd. Riforma Madia) che ha modificato l’art. 21 nonies L. n. 241/90 in materia di annullamento d’ufficio, innovazione meglio esplicitata nella sentenza n. 47/2016 del TAR Puglia. A maggior precisazione, in virtù dei superiori provvedimenti, è indubbio che il termine ragionevole, quantificato dalle nuove disposizioni in 18 mesi – decorrenti, come si evince dalla sentenza di cui sopra, dalla data di adozione degli atti di concessione, avendo la novella legislativa natura meramente interpretativa – risulti ormai superato e pertanto non si ravvisano i presupposti giuridici per la prosecuzione dell’iter finalizzato all’annullamento degli atti. Alla luce di quanto sopra, la scrivente definisce il presente procedimento con il mantenimento dell’atto di concessione rep. n. 2 del 26.10.2012” ).

A distanza di circa otto mesi, con nota prot. n. 1911135 del 28.12.2017 il Comune di Palermo avviava un nuovo procedimento volto all’esercizio dell’autotutela sulla concessione Rep. n. 1 del 26.1.2012.

Seguivano, anche questa volta, le osservazioni di parte ricorrente.

Il procedimento si concludeva, tuttavia, con il provvedimento oggi impugnato mediante il quale il Comune ha “annullato in autotutela il contratto rep. n. 2 sottoscritto in data 26/01/2012”.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento per i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21- nonies L. n. 241/90, dell’art. 3 L.R. n. 10/91 e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità e sviamento della causa tipica, eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione.

Il provvedimento contrasta con il comma 1 dell’art. 21- nonies L. 241/90, essendo stato adottato quando erano già decorsi più di diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28 agosto 2015).

In ogni caso, ove s’intendesse valutare la fattispecie alla luce del limite della ragionevolezza del termine, esso avrebbe imposto un onere motivazionale particolarmente intenso, essendo decorsi sei anni dall’adozione dell’atto annullato e sulle ragioni di interesse pubblico che sottendono alla scelta.

2. violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21- nonies L. n. 241/90, dell’art. 3 L.R. n. 10/91 e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità e sviamento della causa tipica. eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione

I presupposti su cui si fonda il provvedimento sono frutto di erronea valutazione. L’annullamento si fonda sull’inadempimento all’ordine di rimessa in pristino contenuta nella nota della Soprintendenza (prot n. 4455 del 15.07.2017). L’ordine, tuttavia, è nullo poiché l’immobile oggetto della concessione è stato sottoposto a sequestro da parte dell’Autorità Giudiziaria e, pertanto, la ricorrente non può ottemperare al comando. Le opere delle quali si chiede la demolizione rientrano fra quelle assentite al momento del rilascio della concessione, regolarmente autorizzate dal SUAP, pertanto l’amministrazione non può ritenere responsabile la ricorrente della relativa realizzazione.

Oltre all’annullamento del provvedimento, la ricorrente ha proposto, in via subordinata, domanda di risarcimento del danno subito per aver confidato nella concessione illegittimamente rilasciata e successivamente annullata. Ha chiesto, dunque, la condanna del Comune al risarcimento del “danno emergente ”, quantificato nell’ammontare delle spese sostenute per l’allestimento ed il funzionamento del centro sportivo, nonché dei canoni di concessione versati oltre alle somme necessarie per il ripristino dello stato dei luoghi, per un totale di € 134.310,96.

Il Comune di Palermo si è costituito, chiedendo il rigetto del ricorso, evidenziando, mediante il rinvio alla relazione istruttoria dell’Ufficio del 24 gennaio 2019, come l’originaria convenzione sia stata sottoscritta in forza di circostanze di fatto taciute dalla ricorrente (un asserito collegamento sostanziale tra la società Futsal e la Polisportiva Eightyniners) che avrebbero indotto in errore l’ente e che, ove note, in base al regolamento comunale di gestione e alienazione dei beni immobili di proprietà comunale, avrebbero condotto al rigetto dell’istanza, essendo necessario affidare la concessione dell’area a mezzo di procedura ad evidenza pubblica, in ragione del valore del canone riscuotibile in forza della complessiva estensione dell’area su cui realizzare gli impianti sportivi,. Evidenzia, inoltre, il Comune che le spese per l’allestimento dell’area sono state tutte realizzate nel 2016 allorquando l’autorizzazione S.U.A.P. del 22.10.2012 era già da tempo decaduta per decorso del termine annuale previsto per l’avvio dei lavori.

Il ricorrente nulla ha replicato sulle deduzioni del Comune.

All’udienza di smaltimento dell’arretrato del 14 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La domanda di annullamento non è fondata. Essa poggia interamente sull’assunto che il provvedimento adottato dal Comune costituisca esercizio del potere di autotutela amministrativa. Ad un’attenta lettura del provvedimento impugnato, tale assunto – come preannunciato dal Collegio nell’udienza di discussione – non appare,tuttavia, fondato.

La natura del provvedimento va, infatti, individuata in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato, indipendentemente dalla qualificazione giuridica datane dall’Amministrazione ( “Il nomen iuris attribuito dalle parti ad un provvedimento non vincola il giudice cui spetta la effettiva qualificazione giuridica del provvedimento stesso, tenendo conto del suo effettivo contenuto. Si tratta di un principio generale applicabile anche in ambito amministrativo, essendo stato precisato che, ai fini della corretta qualificazione della sua natura, l'atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall'Amministrazione, senza che possa avere un valore dirimente il solo nomen iuris che gli è stato assegnato .” Consiglio di Stato sez. VI, 11/01/2023, n.336), che nella specie, peraltro, è ambigua. Il Comune, infatti, ha annullato “in autotutela” il “contratto di concessione ”, che, com’è noto, compendia in sé elementi di natura privatistica e pubblicistica. Per tale ragione l’utilizzo del termine “autotutela ” non è sufficiente a dar conto della tipologia di potere esercitato, essendo riconducibili a tale locuzione sia l’autotutela amministrativa che quella contrattuale. (Consiglio di Stato sez. VI, 11/01/2023, n.336).

Occorre, dunque, aver riguardo – per indagare sulla natura dell’atto impugnato - alle motivazioni del provvedimento impugnato.

Giova, a tal proposito, riportarne il contenuto, che di seguito si trascrive:

VISTO il contratto di concessione Rep. n. 2 del 26/01/2012 con il quale il Servizio Sport ed Impianti Sportivi ha affidato in concessione alla Polisportiva Eightyniners rappresentata dalla Sig.ra OR RE, l'impianto sportivo consistente in un campo di calcio ubicato ai margini del parco