TAR Ancona, sez. I, sentenza 2024-05-15, n. 202400455

Pubblicato il 15/05/2024

N. 00455/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A S e A D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione

- della determina del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche n. -OMISSIS- dell’11.12.2023, comunicata alla ricorrente in data 12.12.2023, con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto del 13.1.2023, relativo ai lavori di realizzazione di una nuova palazzina sanitaria e direzionale amministrativa dell'Ospedale Torrette di Ancona;

- della relazione istruttoria del RUP ID: -OMISSIS-del 7.12.2023;

- della nota prot.-OMISSIS- del 12.12.2023, con la quale è stata comunicata la determinazione n. -OMISSIS- dell'11.12.2023;

- della comunicazione prot. -OMISSIS- del 18.12.2023, con la quale l'Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche ha disposto l'escussione della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata a garanzia dell''anticipazione contrattuale ai sensi dell'art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016, e della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata quale cauzione definitiva ai sensi dell'art. 103, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016;

- della comunicazione prot. -OMISSIS-del 19.12.2023, con la quale l'escussione delle garanzie è stata limitata alla sola polizza fideiussoria prestata a garanzia dell'anticipazione contrattuale;

- di tutti gli atti antecedenti, presupposti, connessi e conseguenti;

nonché per l'accertamento

del diritto della ricorrente a proseguire nell'esecuzione dei lavori;

o, in via subordinata,

per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente agisce in questa sede per conseguire l’annullamento della determina del direttore generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche (di seguito anche “A.O.U.”) n. -OMISSIS- dell’11 dicembre 2023 - con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto stipulato il 13 gennaio 2023, relativo ai lavori di realizzazione di una nuova palazzina sanitaria e direzionale-amministrativa dell’Ospedale Torrette di Ancona - e degli altri atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe, nonché per l’accertamento del suo diritto a proseguire nell’esecuzione dei lavori de quibus , o, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni cagionati in esecuzione del provvedimento di risoluzione.

2. In punto di fatto -OMISSIS- espone quanto segue.

La gara finalizzata all’aggiudicazione del predetto appalto è stata indetta in data 25 maggio 2022 e in quella sede essa ricorrente nel DGUE allegato all’offerta aveva specificato di essere stata ammessa dal Tribunale di -OMISSIS- al controllo giudiziario ex art. 34- bis del D.Lgs. n. 159/2011 per un periodo di diciotto mesi, ossia con scadenza al 15 giugno 2023 (il provvedimento del Tribunale era stato allegato alla domanda di partecipazione).

All’esito della valutazione delle offerte pervenute, essa ricorrente è rimasta aggiudicataria, per un importo netto di € 7.971.055,73.

In data 28 novembre 2022, a valle del positivo accertamento dei requisiti prescritti, è stata comunicata l’efficacia dell’aggiudicazione, dandosi atto che “ … l’impresa risulta iscritta alla white list dal 15.12.2021 a seguito di ammissione a controllo giudiziario ex art. 34bis del D. Lgs. 159/2011 con scadenza al 15.6.2023 ”. Con verbale redatto in pari data è stata effettuata la consegna parziale dei lavori nelle more della stipula del contratto di appalto, che è avvenuta il 13 gennaio 2023.

In data 10 maggio 2023 si è proceduto alla consegna definitiva dei lavori;
nel relativo verbale si legge che “ … il termine utile per dare compiuti i lavori è stabilito, secondo il Contratto già accettato e sottoscritto, in giorni n. 608 naturali e consecutivi dalla data del presente verbale e quindi entro il 06/01/2025 ”.

Alla data di scadenza del periodo di controllo giudiziario (ossia il 15 giugno 2023) - e dunque alla prima data utile - -OMISSIS- ha inoltrato alla Prefettura di -OMISSIS- istanza di aggiornamento della propria posizione antimafia ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D.Lgs. n. 159/2011, trasmettendo alla stessa Prefettura, in data 11 luglio 2023, il decreto n. -OMISSIS- adottato dal Tribunale di -OMISSIS- in data 10 luglio 2023, con il quale è stato positivamente definito il procedimento di controllo giudiziario, sul presupposto che “ … l’azienda ha operato senza subire alcun condizionamento della criminalità organizzata e pertanto si ritiene che ad oggi possa continuare ad operare in un contesto economico sano ”.

A fronte del decorso del termine di trenta giorni assegnato dalla legge alla Prefettura per l’evasione dell’istanza di aggiornamento, -OMISSIS- ha proposto ricorso al T.A.R. Campania - -OMISSIS- avverso il silenzio-inadempimento formatosi sulla domanda (ricorso allibrato al n. 4137/2023 R.G.) L’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, con nota prot. -OMISSIS- del 20 ottobre 2023, integrata dalla successiva nota prot. -OMISSIS- del 23 ottobre 2023, ha comunicato a -OMISSIS- l’avvio del procedimento finalizzato alla risoluzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 108, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, sul presupposto della avvenuta scadenza del periodo di controllo giudiziario.

La ricorrente, in data 30 ottobre 2023, ha presentato le proprie controdeduzioni, evidenziando la carenza dei presupposti di legge per procedere alla risoluzione e, in ogni caso, la necessità di attendere la definizione del procedimento di aggiornamento della posizione antimafia in corso innanzi alla Prefettura di -OMISSIS-.

Con provvedimento prot. -OMISSIS- dell’11 dicembre 2023 la Prefettura di -OMISSIS- ha positivamente definito il procedimento di aggiornamento ex art. 91, comma 5, procedendo alla revoca del provvedimento interdittivo n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 e all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 94- bis del D.Lgs. n. 159/2011. Per l’effetto la stessa Prefettura, con provvedimento n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha disposto la reiscrizione della società nella white list .

Sennonché, del tutto inopinatamente la stazione appaltante, con nota prot.-OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha comunicato alla ricorrente la determina del D.G. n. -OMISSIS- e la relazione istruttoria del RUP del 7 dicembre 2023, oggetto dell’odierno ricorso.

La ricorrente, con comunicazione prot. 245 del 14 dicembre 2023, rimasta priva di riscontro, ha formulato istanza di autotutela sul presupposto della positiva conclusione del procedimento di aggiornamento della propria posizione antimafia ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D.Lgs. n. 159/2011 e della conseguente reiscrizione nella white list .

Con comunicazione prot. -OMISSIS- del 18 dicembre 2023 l’A.O.U. ha disposto l’escussione della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata a garanzia dell’anticipazione contrattuale ai sensi dell’art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016, e della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata quale cauzione definitiva ai sensi dell’art. 103, comma 1, del D. Lgs. 50/2016.

Infine, con successiva nota prot. -OMISSIS-del 19 dicembre 2023, l’escussione delle garanzie è stata limitata alla sola polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’anticipazione contrattuale.

3. Ritenendo illegittimo il complessivo operato della stazione appaltante, -OMISSIS- ha proposto il presente ricorso, affidato ai seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 108 e dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/20216, nonché dell’9159FCF7D5ADEAD54::2012-12-13" href="/norms/codes/itatextn808lb3gi1xl69u/articles/itaartul0xw8eevtmf1cx?version=ab5ac71a-0a5b-5c0e-a02a-afa593e6c82c::LR34F9159FCF7D5ADEAD54::2012-12-13">art. 94 del D.Lgs. n. 159/2011. Eccesso di potere per difetto dei presupposti.

Con il primo motivo la ricorrente deduce che:

- l’impugnata determinazione n. -OMISSIS- si fonda sulla “ …sopravvenuta insorgenza del motivo di risoluzione del contratto d’appalto ai sensi dell’art. 94, comma 2 del D.Lgs. 159/2011 e dell’art. 108 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 80 comma 6 del medesimo codice degli appalti, come da relazione del RUP ID: -OMISSIS-del 07/12/2023 da intendersi richiamata come parte integrante e sostanziale del presente atto ”. La richiamata relazione istruttoria specifica “ …che l’informativa antimafia interdittiva, sopravvenuta durante l’esecuzione di un appalto pubblico, determina una incapacità del privato a contrarre con la pubblica amministrazione e impone un obbligo di risoluzione contrattuale ”;

- l’A.O.U., pertanto, ha disposto la risoluzione del contratto sul presupposto della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 alla scadenza del periodo di controllo giudiziario a cui la ricorrente è stata sottoposta ai sensi dell’art. 34- bis del D.Lgs. n. 159/2011;

- fermo quanto si dirà infra in merito all’assoluta illogicità e irragionevolezza degli atti impugnati, il provvedimento di risoluzione è irrimediabilmente viziato anzitutto per violazione e falsa applicazione delle norme in epigrafe e per eccesso di potere per difetto dei presupposti. Questo emerge dalla semplice lettura degli atti relativi al procedimento di aggiornamento della posizione antimafia della ricorrente ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D. Lgs. n. 159/2011, avviato dalla Prefettura di -OMISSIS- - su istanza dell’impresa - all’esito del periodo di controllo giudiziario ex art. 34- bis del Codice delle leggi antimafia.

Infatti, con provvedimento prot. -OMISSIS- dell’11 dicembre 2023 la Prefettura di -OMISSIS- ha proceduto alla revoca del provvedimento interdittivo n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 e all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 94- bis del D. Lgs. 159/2011 e, di conseguenza, con provvedimento n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha disposto la reiscrizione della società nella white list .

Alla luce di tale scansione procedimentale e temporale (di cui la stazione appaltante è stata messa a conoscenza tempestivamente da -OMISSIS-), è evidente che l’interdittiva antimafia del 2020 non può esplicare alcuna efficacia in relazione al rapporto contrattuale oggetto del presente giudizio, visto che essa è stata superata dal provvedimento prefettizio che ha positivamente definito il procedimento di aggiornamento della posizione antimafia dell’impresa, la quale è pertanto in possesso dei requisiti di moralità per contrarre con la P.A. e per eseguire le prestazioni oggetto del contratto. Alla luce del comprovato possesso da parte della ricorrente dei suddetti requisiti di moralità, è evidente che nel caso di specie, contrariamente a quanto è dato leggere negli atti impugnati, non sussistono i presupposti di nessuna delle disposizioni normative richiamate dall’amministrazione a sostegno del provvedimento di risoluzione contrattuale (art. 94 del D.Lgs. n. 159/2011 e artt. 80 e 108 del D.Lgs. n. 50/2016), laddove si consideri che non esiste più un provvedimento interdittivo efficace nei confronti della società;

- sul punto, in fattispecie analoga la giurisprudenza ha chiarito che, nelle more della definizione del procedimento di aggiornamento della posizione antimafia dell’impresa a seguito della scadenza del periodo di controllo giudiziario, “ …non può essere consentita la revoca dei contratti in corso di esecuzione - per i quali appunto il controllo ha condotto a valutazioni positive - se non vanificando, il che è inammissibile, la portata dell’art. 34 bis che offre alla impresa la possibilità di proseguire le attività con costante monitoraggio, e che rappresenta la misura utile a dimostrare la tenuta complessiva del codice antimafia nella materia, sotto il profilo del riguardo anche alle esigenze della impresa e al diritto all’attività economica …” (Consiglio di Stato, Sez. III, decreto n. 3859 del 13 luglio 2021);

- del tutto inconferente, invece, è il richiamo operato dalla stazione appaltante alla sentenza del Consiglio di Stato n. 10201/2023 (la quale, in riforma della sentenza di primo grado, ha confermato la legittimità del provvedimento interdittivo n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020), visto che tale decisione riguarda la legittimità di un atto che è da ritenere superato dal provvedimento liberatorio adottato dal Prefetto di -OMISSIS- in sede di aggiornamento della posizione antimafia della ricorrente ex art. 91, comma 5, D. Lgs. n. 159/2011;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 34- bis , 91 e 94 del D.Lgs. n. 159/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e sproporzione.

Con il secondo motivo la società ricorrente deduce che:

- tra le motivazioni addotte a supporto della risoluzione contrattuale la relazione istruttoria del RUP opera anche il richiamo al “ …principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (Cons. Stato, Ad. Pl. 20 luglio 2015 n. 8), secondo cui tali requisiti devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità… ”;

- neanche tale argomento è però condivisibile, perché esso non tiene conto né della peculiarità della vicenda in esame né della ratio sottesa agli istituti contemplati dal Codice antimafia.

Al riguardo va anzitutto osservato che in giurisprudenza è pacifico l’assunto secondo cui “ …il principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali deve essere contemperato con gli altri principi che regolano l’azione amministrativa, e, in particolare, con quelli di ragionevolezza e proporzionalità …” (da ultimo Consiglio di Stato, n. 10994/2023).

Nel caso di specie, la “discontinuità” invocata dalla stazione appaltante a fondamento del provvedimento di risoluzione contrattuale attiene esclusivamente al periodo compreso tra la positiva definizione del procedimento di controllo giudiziario ex art. 34- bis del D.Lgs. n. 159/2011 e la positiva conclusione del procedimento di aggiornamento della posizione antimafia della ricorrente ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D. Lgs. n. 159/2011, a cui è seguita la reiscrizione in white list .

Il provvedimento impugnato si pone in insanabile contrasto con i principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, laddove determina - per il solo dato temporale relativo all’intervallo tra i due richiamati momenti, insito nello schema procedimentale tracciato dalle richiamate disposizioni del Codice delle leggi antimafia - una lesione tanto dell’interesse del privato a portare a termine i lavori affidati, quanto dell’interesse della stazione appaltante a che i lavori siano eseguiti dall’impresa che aveva presentato l’offerta ritenuta migliore. Il provvedimento di risoluzione finisce così anche per svilire le stesse esigenze sottese all’istituto del controllo giudiziario, concepito dal legislatore proprio per garantire la continuità dell’attività di impresa;

- in merito la giurisprudenza ha chiarito che “ …del resto, a ritenere diversamente, si smarrirebbe la visione unitaria nella cui ottica, in una prospettiva complessiva degli istituti introdotti dal legislatore al fine di garantire che il mercato delle pubbliche commesse e la concorrenza tra le imprese siano immuni dagli agenti inquinanti indotti dagli interessi della criminalità organizzata, agli istituti di tipo interdittivo si affiancano quelli volti a consentire la perdurante operatività delle imprese che ne siano colpite, previa neutralizzazione dei fattori condizionanti la libera e socialmente utile esplicazione del diritto di iniziativa economica, anche ai fini della salvaguardia del tessuto imprenditoriale e dei livelli occupazionali: in tale contesto l’esclusione dell’impresa che si sia rivelata meritevole dell’aggiudicazione sulla scorta di una offerta presentata prima dell’adozione dell’interdittiva ed allorquando, per effetto dell’intervento giudiziario, sia venuto meno il rischio di condizionamento mafioso finirebbe per frustrare le finalità cui quegli istituti sono preordinati, senza che sia dimostrato un pregiudizio effettivo per la libertà di concorrenza ed principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa… ” (Consiglio di Stato, n. 4844/2021);

- fra l’altro, alla luce delle doglianze di cui al primo motivo di ricorso, nel caso di specie non vi è alcun vulnus all’esigenza dell’amministrazione di portare a conclusione rapporti contrattuali instaurati con soggetti affidabili e qualificati, tenuto conto che nel momento in cui è stata disposta la risoluzione essa ricorrente era nel pieno possesso dei requisiti per contrarre con la P.A. e per eseguire i lavori appaltati;

- laddove però le disposizioni di cui agli artt. 34- bis , comma 7, 91, comma 5, e 94, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011 dovessero essere interpretate nel senso di determinare, nel caso in esame, una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di moralità di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 e una conseguente causa di recesso dal contratto, va dedotta l’incostituzionalità delle norme de quibus per violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione e dei principi costituzionali di ragionevolezza, proporzionalità, concorrenza ed evidenza pubblica.

Quanto all’art. 3 Cost., il principio di uguaglianza, che deve permeare tutto il procedimento finalizzato all’esecuzione di lavori pubblici, risulterebbe irrimediabilmente compromesso ove si impedisse al legittimo affidatario dell’appalto, selezionato all’esito della comparazione tra le offerte e in possesso dei requisiti di legge, di portare a termine i lavori a base d’asta.

Del pari, sarebbe lesa la libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost., visto che -OMISSIS- ha programmato le proprie attività e i propri investimenti nella legittima e doverosa aspettativa di eseguire integralmente i lavori dei quali è risultata aggiudicataria.

Verrebbe sacrificato altresì il principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, che postula l’esecuzione dei lavori da parte del concorrente che ha presentato in gara l’offerta ritenuta migliore dall’amministrazione.

Le richiamate disposizioni normative si porrebbero, inoltre, in insanabile contrasto con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza, perché sarebbe del tutto illogico penalizzare gravemente con la revoca dei contratti in corso di esecuzione un’impresa che ha compiuto un percorso virtuoso che ha portato, per effetto della positiva conclusione del procedimento di controllo giudiziario e del successivo procedimento di aggiornamento della propria posizione antimafia, al superamento dell’originario provvedimento interdittivo;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 34- bis , 91 e 94 del D.Lgs. n. 159/2011. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà con i precedenti atti dell’amministrazione. Violazione del principio di legittimo affidamento.

Con il terzo motivo la ricorrente evidenzia che:

- l’impugnato provvedimento di risoluzione è viziato sotto gli ulteriori profili della illogicità e della contraddittorietà rispetto ai precedenti atti adottati dall’amministrazione e si pone in stridente violazione del principio del legittimo affidamento del privato;

- in effetti, come esposto in fatto, -OMISSIS- aveva allegato alla domanda di partecipazione alla gara il provvedimento con cui il Tribunale di -OMISSIS- l’aveva ammessa fino al 15 giugno 2023 al controllo giudiziario ex art. 34- bis del Codice antimafia. La stazione appaltante, dunque, aveva valutato l’incidenza di tale situazione ai fini dell’aggiudicazione della gara, tant’è vero che nella comunicazione di efficacia dell’aggiudicazione del 28 novembre 2022 si legge espressamente “ …l’impresa risulta iscritta alla white list dal 15.12.2021 a seguito di ammissione a controllo giudiziario ex art. 34bis del D. Lgs. 159/2011 con scadenza al 15.6.2023 ”;

- tenuto conto che gli atti di indizione della gara fissano la durata dei lavori in 608 giorni (e che tale termine è stato ribadito anche nel verbale di consegna del cantiere redatto il 10 maggio 2023), è del tutto evidente che l’amministrazione era a conoscenza della circostanza che nel corso dell’esecuzione del contratto vi sarebbe stato un momento di “discontinuità” nel possesso dei requisiti di moralità professionale, ed in particolare fra la data di scadenza del controllo giudiziario e la data di conclusione del procedimento di aggiornamento della posizione antimafia della ricorrente ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D.Lgs. n. 159/2011. Ma nonostante ciò la stazione appaltante ha ritenuto tale circostanza non ostativa all’aggiudicazione dei lavori (disposta in data 11 novembre 2022) e alla stipula del contratto di appalto (avvenuta il 13 gennaio 2023);

- alla luce della descritta sequenza procedimentale, emergono in tutta evidenza (i) la contraddittorietà del provvedimento di risoluzione rispetto ai precedenti atti adottati dall’amministrazione (i quali sono stati assunti nella consapevolezza che il controllo giudiziario sarebbe cessato in pendenza del termine per l’esecuzione dei lavori) e (ii) il legittimo affidamento che tali atti avevano ingenerato nella ricorrente;

d) eccesso di potere per difetto dei presupposti e per irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione delle clausole di cui all’art. 19 del contratto di appalto.

Con il quarto motivo la ricorrente deduce che il provvedimento impugnato si pone in contrasto anche con l’art. 19 del contratto (rubricato “sospensione del contratto”), il quale prevede che “ …in deroga all’articolo 107 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il Responsabile Unico del Procedimento dispone la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori, anche se già iniziati, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, esclusivamente nei seguenti casi:

a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”… ”.

Nel caso di specie, pertanto, il contratto prevede espressamente che, in ipotesi di sopravvenute circostanze legate a profili antimafia, la stazione appaltante avrebbe al più dovuto sospendere i lavori in attesa della definizione della posizione dell’appaltatore e non già disporre la risoluzione del contratto. L’art. 19 vincolava dunque la stazione appaltante.