TAR Ancona, sez. I, sentenza 2024-05-15, n. 202400455

Pubblicato il 15/05/2024

N. 00455/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00024/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 24 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Starace e Antonio Donnarumma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione

- della determina del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche n. -OMISSIS- dell’11.12.2023, comunicata alla ricorrente in data 12.12.2023, con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto del 13.1.2023, relativo ai lavori di realizzazione di una nuova palazzina sanitaria e direzionale amministrativa dell'Ospedale Torrette di Ancona;

- della relazione istruttoria del RUP ID: -OMISSIS-del 7.12.2023;

- della nota prot.-OMISSIS- del 12.12.2023, con la quale è stata comunicata la determinazione n. -OMISSIS- dell'11.12.2023;

- della comunicazione prot. -OMISSIS- del 18.12.2023, con la quale l'Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche ha disposto l'escussione della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata a garanzia dell''anticipazione contrattuale ai sensi dell'art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016, e della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata quale cauzione definitiva ai sensi dell'art. 103, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016;

- della comunicazione prot. -OMISSIS-del 19.12.2023, con la quale l'escussione delle garanzie è stata limitata alla sola polizza fideiussoria prestata a garanzia dell'anticipazione contrattuale;

- di tutti gli atti antecedenti, presupposti, connessi e conseguenti;

nonché per l'accertamento

del diritto della ricorrente a proseguire nell'esecuzione dei lavori;

o, in via subordinata,

per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente agisce in questa sede per conseguire l’annullamento della determina del direttore generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche (di seguito anche “A.O.U.”) n. -OMISSIS- dell’11 dicembre 2023 - con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto stipulato il 13 gennaio 2023, relativo ai lavori di realizzazione di una nuova palazzina sanitaria e direzionale-amministrativa dell’Ospedale Torrette di Ancona - e degli altri atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe, nonché per l’accertamento del suo diritto a proseguire nell’esecuzione dei lavori de quibus , o, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni cagionati in esecuzione del provvedimento di risoluzione.

2. In punto di fatto -OMISSIS- espone quanto segue.

La gara finalizzata all’aggiudicazione del predetto appalto è stata indetta in data 25 maggio 2022 e in quella sede essa ricorrente nel DGUE allegato all’offerta aveva specificato di essere stata ammessa dal Tribunale di -OMISSIS- al controllo giudiziario ex art. 34- bis del D.Lgs. n. 159/2011 per un periodo di diciotto mesi, ossia con scadenza al 15 giugno 2023 (il provvedimento del Tribunale era stato allegato alla domanda di partecipazione).

All’esito della valutazione delle offerte pervenute, essa ricorrente è rimasta aggiudicataria, per un importo netto di € 7.971.055,73.

In data 28 novembre 2022, a valle del positivo accertamento dei requisiti prescritti, è stata comunicata l’efficacia dell’aggiudicazione, dandosi atto che “ … l’impresa risulta iscritta alla white list dal 15.12.2021 a seguito di ammissione a controllo giudiziario ex art. 34bis del D. Lgs. 159/2011 con scadenza al 15.6.2023 ”. Con verbale redatto in pari data è stata effettuata la consegna parziale dei lavori nelle more della stipula del contratto di appalto, che è avvenuta il 13 gennaio 2023.

In data 10 maggio 2023 si è proceduto alla consegna definitiva dei lavori; nel relativo verbale si legge che “ … il termine utile per dare compiuti i lavori è stabilito, secondo il Contratto già accettato e sottoscritto, in giorni n. 608 naturali e consecutivi dalla data del presente verbale e quindi entro il 06/01/2025 ”.

Alla data di scadenza del periodo di controllo giudiziario (ossia il 15 giugno 2023) - e dunque alla prima data utile - -OMISSIS- ha inoltrato alla Prefettura di -OMISSIS- istanza di aggiornamento della propria posizione antimafia ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D.Lgs. n. 159/2011, trasmettendo alla stessa Prefettura, in data 11 luglio 2023, il decreto n. -OMISSIS- adottato dal Tribunale di -OMISSIS- in data 10 luglio 2023, con il quale è stato positivamente definito il procedimento di controllo giudiziario, sul presupposto che “ … l’azienda ha operato senza subire alcun condizionamento della criminalità organizzata e pertanto si ritiene che ad oggi possa continuare ad operare in un contesto economico sano ”.

A fronte del decorso del termine di trenta giorni assegnato dalla legge alla Prefettura per l’evasione dell’istanza di aggiornamento, -OMISSIS- ha proposto ricorso al T.A.R. Campania - -OMISSIS- avverso il silenzio-inadempimento formatosi sulla domanda (ricorso allibrato al n. 4137/2023 R.G.) L’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, con nota prot. -OMISSIS- del 20 ottobre 2023, integrata dalla successiva nota prot. -OMISSIS- del 23 ottobre 2023, ha comunicato a -OMISSIS- l’avvio del procedimento finalizzato alla risoluzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 108, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, sul presupposto della avvenuta scadenza del periodo di controllo giudiziario.

La ricorrente, in data 30 ottobre 2023, ha presentato le proprie controdeduzioni, evidenziando la carenza dei presupposti di legge per procedere alla risoluzione e, in ogni caso, la necessità di attendere la definizione del procedimento di aggiornamento della posizione antimafia in corso innanzi alla Prefettura di -OMISSIS-.

Con provvedimento prot. -OMISSIS- dell’11 dicembre 2023 la Prefettura di -OMISSIS- ha positivamente definito il procedimento di aggiornamento ex art. 91, comma 5, procedendo alla revoca del provvedimento interdittivo n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 e all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 94- bis del D.Lgs. n. 159/2011. Per l’effetto la stessa Prefettura, con provvedimento n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha disposto la reiscrizione della società nella white list .

Sennonché, del tutto inopinatamente la stazione appaltante, con nota prot.-OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha comunicato alla ricorrente la determina del D.G. n. -OMISSIS- e la relazione istruttoria del RUP del 7 dicembre 2023, oggetto dell’odierno ricorso.

La ricorrente, con comunicazione prot. 245 del 14 dicembre 2023, rimasta priva di riscontro, ha formulato istanza di autotutela sul presupposto della positiva conclusione del procedimento di aggiornamento della propria posizione antimafia ai sensi dell’art. 91, comma 5, del D.Lgs. n. 159/2011 e della conseguente reiscrizione nella white list .

Con comunicazione prot. -OMISSIS- del 18 dicembre 2023 l’A.O.U. ha disposto l’escussione della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata a garanzia dell’anticipazione contrattuale ai sensi dell’art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016, e della polizza fideiussoria -OMISSIS-, prestata quale cauzione definitiva ai sensi dell’art. 103, comma 1, del D. Lgs. 50/2016.

Infine, con successiva nota prot. -OMISSIS-del 19 dicembre 2023, l’escussione delle garanzie è stata limitata alla sola polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’anticipazione contrattuale.

3. Ritenendo illegittimo il complessivo operato della stazione appaltante, -OMISSIS- ha proposto il presente ricorso, affidato ai seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 108 e dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/20216, nonché dell’art. 94 del D.Lgs. n. 159/2011. Eccesso di potere per difetto dei presupposti.

Con il primo motivo la ricorrente deduce che:

- l’impugnata determinazione n. -OMISSIS- si fonda sulla “ …sopravvenuta insorgenza del motivo di risoluzione del contratto d’appalto ai sensi dell’art. 94, comma 2 del D.Lgs. 159/2011 e dell’art. 108 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 80 comma 6 del medesimo codice degli appalti, come da relazione del RUP ID: -OMISSIS-del 07/12/2023 da intendersi richiamata come parte integrante e sostanziale del presente atto ”. La richiamata relazione istruttoria specifica “ …che l’informativa antimafia interdittiva, sopravvenuta durante l’esecuzione di un appalto pubblico, determina una incapacità del privato a contrarre con la pubblica amministrazione e impone un obbligo di risoluzione contrattuale ”;

- l’A.O.U., pertanto, ha disposto la risoluzione del contratto sul presupposto della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 alla scadenza del periodo di controllo giudiziario a cui la ricorrente è stata sottoposta ai sensi dell’art. 34- bis del D.Lgs. n. 159/2011;

- fermo quanto si dirà infra in merito all’assoluta illogicità e irragionevolezza degli atti impugnati, il provvedimento di risoluzione è irrimediabilmente viziato anzitutto per