Pubblicato il 10/06/2019

N. 00681/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00578/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 578 del 2018, proposto da
C &
Figli S.p.A., Società tra Professionisti a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R L, V A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi, in Torino, corso Galileo Ferraris, n. 71;

contro

Finpiemonte S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G, V E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sinergia di F V – C E F – M P – C Vrisio – Roberto Strazzuso – Marco Mensa, Maura Allione, Massimo Mencuccini &
Associati S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell'aggiudicazione definitiva a favore della Sinergia S.a.s., comunicata alla ricorrente con nota AS/mm/18-14ACE4B6A1B3::2012-04-30" href="/norms/laws/itatextckm43tf9q6jjp2/articles/itaartr1feb3rgdzzu7n?version=1ea4acad-a926-5b9e-bae7-fa00ea3cb40e::LR1E4918FB84ACE4B6A1B3::2012-04-30">4677 in data 1 giugno 2018, nonché della determinazione con la quale Finpiemonte S.p.A. ha disposto l'ammissione della Sinergia S.a.s. alla procedura di affidamento, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso agli atti impugnati;
in particolare, dell'art.

3.1 della lettera d'invito, se e in quanto consenta la partecipazione alla gara di società diverse da quella di professionisti di cui all'art. 10, commi 3, 4 e 5, della legge n.183/2011, e, ove occorra, dell'art. 2 del bando di gara;

dei verbali della Commissione di gara;

della nota prot. AS/mm/18-15060 del 6 giugno 2018 del Responsabile del Procedimento;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra la Finpiemonte S.p.A. e la Sinergia S.a.s.

nonché per il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni cagionati con l'adozione/applicazione/esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Finpiemonte S.p.A e di Sinergia di F V – C E F – M P – C Vrisio – Roberto Strazzuso – Marco Mensa, Maura Allione, Massimo Mencuccini &
Associati S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame indicato in epigrafe la società ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione definitiva a favore della Sinergia S.a.s., comunicata alla ricorrente con nota AS/mm/18-14677 in data 1 giugno 2018, nonché la determinazione con la quale Finpiemonte S.p.A. ha disposto l'ammissione della Sinergia S.a.s. alla procedura di affidamento.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto l’illegittimità per: I) Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 dell’avviso di gara, violazione ed errata applicazione di legge con riferimento all’art. 1 della legge n. 12 del 1979 e art. 10 della legge n. 183 del 2011, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria;
II) Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 dell’avviso di gara, violazione ed errata applicazione di legge con riferimento all’art. 1 della legge n. 12 del 1979 e all’art. 10 della legge n. 183 del 2011, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria;
III) Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 dell’avviso di gara, violazione ed errata applicazione di legge con riferimento all’art.1 della legge n. 12 del 1979 e art. 10 della legge n. 183 del 2011, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria;
IV) In subordine, in merito alla graduatoria e all’aggiudicazione: violazione della lex specialis di gara, art. 5 lettera di invito, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e perplessità manifesta.

Si sono costituiti in giudizio la Finpiemonte S.p.A e Sinergia di F V – C E F – M P – C Vrisio – Roberto Strazzuso – Marco Mensa, Maura Allione, Massimo Mencuccini &
Associati S.a.s.

Con ordinanza n. 282 del 12 luglio 2018 questo Tribunale ha ritenuto che la questione sottesa alla controversia in esame richiedesse un approfondimento in sede di merito e, tenuto conto della durata dell’appalto (42 mesi), ha ritenuto altresì che le esigenze della parte ricorrente fossero adeguatamente tutelabili, ai sensi dell’art. 55, comma 10, del codice del processo amministrativo, con la sollecita definizione del merito fissato per l’udienza pubblica del 6 febbraio 2019.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie a sostegno delle rispettive tesi.

All’esito dell’udienza pubblica del 6 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare il Collegio deve esaminare l’eccezione di irricevibilità delle censure per tardività sollevata dalla controinteressata e da Finpiemonte S.p.A.

Più nello specifico, la controinteressata e Finpiemonte S.p.A. sostengono che sin dalla prima seduta di gara del 20 aprile 2018, nell’ambito della quale avrebbero partecipato i legali rappresentanti della società ricorrente, quest’ultima sarebbe venuta ad effettiva e piena conoscenza del provvedimento di ammissione della controinteressata alla gara.

In quella sede, come si evincerebbe dal verbale, la ricorrente (e per essa, i rispettivi legali rappresentanti) avrebbero preso piena contezza della forma giuridica della controinteressata Sinergia S.a.s. (ritenuta in contrasto con le previsioni di legge richiamate in gravame), nonché della disposta ammissione in gara da parte dell’Autorità preposta alla conduzione della procedura.

Secondo la controinteressata dunque, in forza di quanto disposto dall’art. 120, comma 2 bis del c.p.a., e conformemente al recente orientamento del Consiglio di Stato che sarebbe incline a riconoscere pienamente vigente anche nell’ambito del rito cd. “super accelerato” il principio dell’effettiva e piena conoscenza della lesività degli atti amministrativi, le censure sollevate avverso l’ammissione in gara della controinteressata sarebbero da reputarsi irricevibili per tardività.

Il Collegio osserva che anche la giurisprudenza che riconosce rilevanza nell’ambito del rito cd. “super accelerato” al principio dell’effettiva e piena conoscenza della lesività degli atti amministrativi ammette che “in questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018 n. 394). Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis , c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni” (Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902).

Nel caso in esame, nel verbale n. 1 è indicato genericamente che alla seduta del 20 aprile 2018 erano presenti “i rappresentanti della società C &
Figli S.p.A. STP” e dalla lettura dello stesso non emerge che sia stata affrontata la questione della natura o meno di S.T.P. della controinteressata.

Pertanto tale circostanza, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato sopra richiamata e condivisa da questo Collegio, non può ritenersi sufficiente a far decorrere il termine per impugnare il provvedimento di ammissione alla gara.

In ogni caso, secondo un orientamento giurisprudenziale, l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, prevista dal comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a., è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso "al buio" (Cons. Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565);
il Consiglio di Stato ha altresì affermato che la disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis codice del processo amministrativo, norma processuale di indubbio carattere speciale, prevede inequivocabilmente che il dies a quo per l’impugnazione di che trattasi coincida con la data di pubblicazione sul profilo della stazione appaltante del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176).

Inoltre, dopo il correttivo di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che ha modificato l’art. 29 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il Consiglio di Stato, ha condivisibilmente precisato che “la regola posta dall’art. 120, comma 2 bis , cit. va ora letta in combinato con la previsione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così come modificata dall’art. 20 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice), per la quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione”. Per quanto sia discusso l’ambito di applicazione di tale disposizione (se riferito ai soli provvedimenti di esclusione, per essere solamente questi normalmente corredati da motivazione, ovvero anche ai provvedimenti di ammissione, che, in effetti, motivazione non riportano se non la conformità dell’offerta ai requisiti imposti dagli atti di gara, cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2018, n. 6187), non v’è dubbio che la “concreta disponibilità” dalla quale è fatto ora decorrere il termine di impugnazione è nozione diversa dalla “piena conoscenza” di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm.;
il legislatore, infatti, con detta formula, ha inteso riferirsi al momento in cui l’impresa è venuto in possesso dell’atto – perché comunicatole ovvero pubblicato con il suo intero contenuto o, ancora, in mancanza dell’uno e dell’altro, ottenuto mediante accesso ai documenti – e ne ha compreso l’effettiva illegittimità;
la “piena conoscenza”, invece, è conseguito per acquisizione della notizia della lesione prodotta da un provvedimento amministrativo alla propria posizione soggettiva, anche a prescindere dalla conoscenza del contenuto dell’atto (come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6527 e le sentenze ivi richiamate al punto 6.5).