Pubblicato il 02/05/2023

N. 07384/2023 REG.PROV.COLL.

N. 12942/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12942 del 2022, proposto da
I S, rappresentata e difesa dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via San Tommaso D'Aquino, 104;

contro

Ministero dell'Istruzione e del Merito, Ufficio Scolastico Regionale Campania, Ufficio Scolastico Regionale Campania - Ambito Territoriale per la Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Maria Russo, non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,

- Del decreto dell'ambito territoriale di Salerno n. 10162 del 06.06.2022 con cui sono state pubblicate le Graduatorie ad esaurimento definitive della provincia di Salerno del personale docente ed educativo per il triennio 2022/2025;

- Delle graduatorie ad esaurimento definitive pubblicate in data 06.06.2022 del personale docente ed educativo per il triennio 2022/2025;

- Di tutti gli atti antecedenti, presupposti, connessi e consequenziali

- Per quanto occorrer possa, l del D.M. n. 60 del 10 marzo 2022 del Ministero dell'Istruzione, avente ad oggetto l'“Aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo” nella parte in cui, disciplinando le modalità di aggiornamento, in particolare agli artt. 1, 9 e 10, non consente il reinserimento e/o la permanenza in GAE a coloro i quali erano a qualsiasi titolo inseriti nelle GAE e sono stati depennati per non aver successivamente presentato domanda di permanenza e/o aggiornamento e/o per non aver potuto formulare domanda online per cause eccezionali ad essi non imputabili, ed hanno interesse ad ottenere il reinserimento e/o la permanenza in GAE in occasione del presente aggiornamento per il triennio 2022/2025 ma sono stati impossibilitati a formalizzare la domanda tramite modalità telematica della funzione Polis Istanze online a causa di un inefficienza del sistema informatico imputabile al MIUR;

- dell'illegittimo silenzio serbato dal MIUR rispetto alla domanda di reinserimento e/o permanenza in GAE presentata dalla ricorrente tramite PEC e rimasta pertanto esclusa, ai sensi dell'art. 9, co. 4;

nonché, per l’accertamento

del diritto della docente Senatore Iolanda ad essere reinserita nelle suddette graduatorie.

e, per la condanna

al risarcimento in forma specifica costituito dall'reinserimento in graduatoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione e del Merito, dell’Ufficio Scolastico Regionale Campania e dell’Ufficio Scolastico Regionale Campania - Ambito Territoriale per la Provincia di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il dott. D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1 Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha impugnato davanti al T.A.R. Campania, sede di Salerno, le graduatorie ad esaurimento (GAE) provinciali relative al triennio 2022/2025 per non esservi stata inserita, unitamente al d.m. n. 60/2022 che, secondo la sua prospettazione, non consentirebbe il reinserimento nelle GAE di quei docenti in origine iscritti e successivamente depennati per non aver presentato apposita domanda in tal senso all’atto delle procedure di aggiornamento triennali indette dal Ministero resistente.

1.2 Il giudizio è stato successivamente riassunto davanti a questa Sezione, in forza dell’ordinanza del T.A.R. campano che ha rilevato il proprio difetto di competenza, investendo le censure di parte ricorrente anche un decreto ministeriale, dando così applicazione alla disposizione di cui all’art. 13, co. 3 del codice di rito amministrativo.

2. I fatti di causa sono stati così ricostruiti con l’atto introduttivo del giudizio:

- la ricorrente sostiene di essere stata inserita nelle GAE per la scuola dell’infanzia nel 2009, in forza del titolo abilitante speciale conseguito presso l’Università “Suor Orsola Benincasa” di Napoli ai sensi del d.m. n. 85/2005;

- la medesima, poi, non ha presentato la prescritta domanda di aggiornamento per il triennio 2014-17, così come chiesto dal d.m. n. 495/2016;

- avverso tale decreto ministeriale, la ricorrente ha presentato un ricorso collettivo per ottenere il riconoscimento della possibilità di essere comunque reiscritta nelle GAE in quanto in possesso del diploma magistrale conseguito prima dell’a.s. 2001/02;

- in tale giudizio è stata accolta l’istanza cautelare, che ha portato al reinserimento della ricorrente con riserva nelle GAE;

- con sentenza n. 565/2021, tuttavia, questo T.A.R. ha respinto il ricorso in questione, facendo venire meno gli effetti della tutela cautelare in precedenza accordata e determinando l’esclusione della parte ricorrente dalle GAE, che l’Amministrazione resistente ha disposto con apposito decreto;

- nell’ambito dell’odierno giudizio viene contestato l’operato dell’Amministrazione non per averla depennata dagli elenchi graduati in commento, trattandosi di mera attività materiale posta in essere in esecuzione della sentenza sopra citata, quanto piuttosto per non averne consentito il suo reinserimento in forza della precedente iscrizione nelle GAE (2009) e del titolo abilitante dalla stessa posseduto all’atto della successiva procedura di aggiornamento indetta con il d.m. n. 60/2022.

3. L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio.

4.1 Con le ordinanze nn. 15789/2022 e 656/2023 questa Sezione ha rilevato d’ufficio un possibile profilo di inammissibilità del gravame per insussistenza della giurisdizione amministrativa nel caso di specie, trattandosi di controversia intesa ad ottenere un accertamento del diritto di parte ricorrente ad essere reinserita nelle GAE.

4.2 Con memorie del 20 dicembre 2022 e del 13 aprile 2023 parte ricorrente ha precisato i contenuti della propria domanda, insistendo per la giurisdizione amministrativa in materia e per l’accoglimento del gravame.

5. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e in parte irricevibile per tardiva impugnazione delle statuizioni ritenute lesive veicolate dal ministero n. 60/2022, fermo restando che, con particolare riferimento a quest’ultimo aspetto, risulta essere pure infondato nel merito.

6.1 Il Collegio richiama, ai fini della definizione dell’odierna controversia ai sensi dell’art. 74 c.p.a., il suo recente precedente conforme (sent. n. 3188/2023) reso su una questione relative alle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) ma con principi estendibili anche al caso di specie.

6.2 Preliminarmente, va dato atto che la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che in materia di graduatorie del personale scolastico la giurisdizione del giudice amministrativo debba intendersi limitata alla sola conoscenza di profili di illegittimità degli atti ministeriali (decreti/ordinanze) che disciplinano la loro formazione, ove questi siano in grado di ledere in via immediata la sfera giuridica dei privati, rientrando nella giurisdizione ordinaria le rimanenti questioni relative alla costituzione e alla gestione degli anzidetti elenchi graduati, nell’ambito delle quali a venire in rilievo sono dei poteri di natura privatistica esercitati dalla p.a. con funzioni proprie del datore di lavoro (cfr. ex multis Cass., Sez. Un., ordin. 17123/2019 e 22693/2022 e Cons. Stato, Sez. VII, sent. nn. 1461/2022, 1543/2022, 2048/2022, 4070/2022, 9698/2022).

6.3 Ciò determina l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice adito dell’impugnativa rivolta avverso le GAE della provincia di Salerno, nella parte in cui non includono il nominativo di parte ricorrente, trattandosi di atti adottati dall’Amministrazione pubblica nelle vesti di datore di lavoro.

6.4 Del resto, come sopra anticipato, l’odierna ricorrente lamenta il mancato reinserimento nelle GAE che le spetterebbe, nonostante il respingimento del ricorso presentato sulla portata abilitante del diploma magistrale, in forza del pregresso possesso dell’abilitazione all’insegnamento nella scuola dell’infanzia, ottenuto nel 2005, e della sua precedente iscrizione negli elenchi graduati in commento, risalente al 2009, essendo dunque la sua domanda sostanzialmente intesa ad ottenere l’accertamento del suo diritto ad essere nuovamente iscritta nelle graduatorie in commento per le ragioni che di seguito saranno precisate.

6.5 Né a diversa conclusione pare potersi giungere avallando quanto prospettato dalla parte ricorrente con le proprie memorie conclusionali, ritenendo che il ricorso sia stato proposto (anche) al fine di contestazione l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte dell’istanza di reinserimento nelle GAE inviata via pec.

La procedura di formazione delle graduatorie del personale docente scolastico non rientra tra i procedimenti concorsuali sui quali l’art. 63, co. 4 del d.lgs. n. 165/2001 afferma la giurisdizione amministrativa, essendo procedure che rientrano nell’ambito della spendita di poteri di natura datoriale.

Il giudizio avverso il silenzio della p.a. risulta essere attivabile, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., dai privati che a fronte di un procedimento amministrativo avviato su istanza di parte non ottengono la sua conclusione mediante un provvedimento (amministrativo) espresso entro il termine all’uopo previsto, facendo così registrare un inadempimento della p.a. alla tempestiva conclusione dei procedimenti (amministrativi) con una determinazione espressa, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/90.

Trattandosi di norme previste a tutela di privati che reagiscono avverso l’inerzia serbata dall’Amministrazione nell’ambito di procedimenti amministrativi, è evidente come l’azione avverso il silenzio di cui all’art. 117 c.p.a. non possa essere utilizzata in un caso come quello odierno, dove la procedura che viene in rilievo (formazione delle GAE) risulta attratta nella sfera giuslavoristica.

Peraltro, l’asserita inerzia dell’Amministrazione a fronte dell’istanza di reinserimento nelle GAE presentata dalla ricorrente risulta pure essere smentita dai contenuti del ricorso dove, a pag. 8 segnatamente, si legge che la p.a. abbia fornito le dovute giustificazioni in merito ai motivi per cui ha ritenuto di non dover procedere al reinserimento della docente, delle quali si dirà nel prosieguo.

6.6 Per quanto precede, sull’impugnazione delle GAE e sulle contestazioni relative alle modalità di espletamento della procedura di aggiornamento delle stesse, la domanda va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendo rientrare la controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

7.1 Col gravame è stato altresì impugnato il d.m. n. 60/2022 in quanto, a detta di parte ricorrente, conterrebbe delle statuizioni che impedirebbero la sua reiscrizione in qualità di docente depennata per non aver partecipato, con l’invio di apposita domanda, a una delle precedenti procedure di aggiornamento delle GAE.

Tale impugnativa è irricevibile oltre ad essere comunque infondata nel merito.

7.2 Dalla tesi di parte ricorrente emergerebbe come il mancato ottenimento del bene della vita anelato sia addebitabile alle disposizioni contenute nel richiamato decreto ministeriale che impedirebbero, a monte ed e x se , la sua reiscrizione negli elenchi di cui trattasi.

Tale situazione se, da un lato, legittima l’accesso alla giustizia amministrativa ai fini della reazione processuale avverso l’asserita illegittimità di un atto ministeriale rientrante nel genus degli atti amministrativi generali, dall’altro lato, tuttavia, determina l’onere (e non la mera facoltà) dei privati di impugnare detto atto immediatamente lesivo entro il termine decadenziale di cui all’art. 29 del codice di rito amministrativo, a pena di irricevibilità del ricorso.

7.3 Nel caso di specie, in particolare, parte ricorrente, pur conscia già all’atto della pubblicazione del d.m. n. 60/2022 della preclusione al suo reinserimento nelle GAE in qualità di docente depennata, peraltro confermata dalla impossibilità dalla stessa incontrata nel presentare la domanda di reinserimento sulla piattaforma online , anziché impugnare in via immediata tali statuizioni ritenute lesive, in quanto escludenti, ha semplicemente presentato la sua domanda via pec, con modalità peraltro irrituale, attendendo la successiva pubblicazione delle GAE per prendere atto del suo mancato inserimento nelle stesse e proporre così ricorso davanti al T.A.R..

Attraverso la doppia impugnazione delle graduatorie della provincia di interesse, sulle quali sussiste la giurisdizione ordinaria alla stregua del sopra richiamato insegnamento della giurisprudenza di legittimità e di quella amministrativa, l’odierna ricorrente pretende di censurare, per profili di illegittimità derivata, anche l’atto amministrativo presupposto, costituito dal richiamato decreto ministeriale n. 60/2022, nonostante quest’ultimo contenesse già delle statuizioni immediatamente lesive, in quanto asseritamente escludenti, e non contestate nel termine decadenziale all’uopo previsto.

Per quanto precede, appare evidente la tardività dell’impugnativa proposta nell’odierno giudizio avverso il decreto ministeriale sopra citato che, si ribadisce, è l’unico atto che possa essere conosciuto dal g.a. per possibili vizi riconducibili alla violazione di legge, all’incompetenza e/o all’eccesso di potere, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 21- octies , co. 1, della legge n. 241/90 e dell’art. 29 c.p.a..

7.4 Del resto, se è vero che l’art. 63, co.1 del d.lgs. n. 165/2001, recante il Testo Unico del pubblico impiego, nel devolvere al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “ tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro […] ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti ” fa comunque salva la possibilità per i privati di impugnare davanti al g.a. questi ultimi, tanto da precisare che tale circostanza non costituisca causa di sospensione del processo incardinato davanti al g.o., tale disposizione non può comunque essere interpretata nel senso di derogare alla prescritta necessità che l’impugnativa degli atti amministrativi lesivi sia effettuata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla sua conoscenza, strumentalizzando la contestazione di atti di natura privatistica adottati dalla p.a. a valle, nelle vesti di datore lavoro, e utilizzando impropriamente la tecnica processuale della doppia impugnazione (peraltro prevista solo per provvedimenti amministrativi per far valere vizi di natura derivata promananti da atti presupposti, siano essi regolamenti o atti amministrativi generali) al fine di ottenere una impropria rimessione in termini per contestare la legittimità di atti amministrativi già divenuti inoppugnabili.

In una situazione di tal fatta, l’odierna parte ricorrente, una volta incorsa in decadenza nell’impugnativa immediata del d.m. n. 60/2022 davanti alla giurisdizione amministrativa, avrebbe dovuto o contestarla in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, avvalendosi del più lungo termine di 120 giorni all’uopo previsto, oppure incardinare la controversia davanti al giudice ordinario, come prescritto dal richiamato art. 63 T.U.P.I., domandando in quella sede l’accertamento del suo diritto al reinserimento nelle graduatorie ad esaurimento previa disapplicazione incidenter tantum dell’atto amministrativo a monte ritenuto illegittimo, se ritenuta necessaria dall’organo giudicante.

A prescindere dall’irricevibilità dell’impugnativa, così come sopra evidenziata, le censure alla stessa accompagnate sarebbero comunque infondate.

7.5 Ad onta di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, invero, il d.m. n. 60/2022, a differenza dei precedenti decreti ministeriali con cui sono state aggiornate le GAE in passato, a seguito dell’intervento di numerose sentenze della magistratura amministrativa in tema, riporta espressamente la possibilità per quei docenti già inseriti nelle GAE e successivamente depennati per non aver presentato alcuna domanda all’epoca del loro aggiornamento disposto dal Ministero resistente, di poter essere nuovamente inseriti inviando apposita domanda.

In merito, l’art. 1, co. 1, lett. b) del decreto in parola dispone che è consentito “ il reinserimento in graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione per non aver presentato domanda di permanenza e/o aggiornamento nei bienni/trienni precedenti, ai sensi dell’articolo 1 comma 1 bis del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 ”, smentendo così la tesi di parte ricorrente secondo cui sarebbe tale atto amministrativo, con le sue statuizioni, a impedire il suo reinserimento negli elenchi graduati in commento.

7.6 Peraltro, come sopra anticipato, nello stesso atto introduttivo del giudizio (pag. 8), parte ricorrente precisa come alla sua richiesta di reinserimento nelle GAE inoltrata via pec, l’U.S.P. di Salerno ha risposto “ sostenendo che non era possibile procedere con il reinserimento della docente Senatore dal momento che risultava essere già stata depennata e licenziata a seguito di un provvedimento giurisdizionale sfavorevole ”.

7.7 In altri e più chiari termini, il mancato reinserimento nelle graduatorie della ricorrente non è dipeso dall’applicazione di una clausola a tal fine ostativa contenuta nel d.m. n. 60/2022 che, per tabulas come sopra evidenziato, ammette in astratto tale possibilità, quanto piuttosto dalla circostanza concreta che avendo l’Amministrazione proceduto a depennare la ricorrente dalle GAE, nelle quali era stata inserita con riserva a partire dal 2016 in forza del giudicato cautelare formatosi nel procedimento instaurato davanti a questo T.A.R. (r.g. n. 9291/2016), relativamente a un contenzioso sulla portata abilitante del diploma magistrale conseguito prima dell’a.s. 2001/02, poi risoltosi negativamente con la sentenza n. 565/2021, la stessa p.a., in forza di quel giudicato, non ritiene di poterla più reinserire.

In un contesto di tal fatta, appare evidente come il petitum sostanziale sotteso all’odierno giudizio non possa se non essere individuato nella domanda di accertamento del diritto di parte ricorrente, in forza della pregressa iscrizione nelle GAE occorsa nel 2009 in virtù del titolo abilitante conseguito, ai sensi del d.m. n. 85/2005, di essere nuovamente iscritta nelle GAE, in ossequio a quanto disposto dallo stesso d.m. n. 60/2022 e nonostante il giudicato a lei sfavorevole formatosi con la sentenza n. 565/2021, invero relativa a fattispecie diversa da quella per cui chiede il reinserimento, con discendente giurisdizione del giudice ordinario su tale precipuo aspetto.

8. Per quanto precede, con riferimento all’odierno ricorso va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda di annullamento rivolta alle GAE della provincia di Salerno e al mancato inserimento del nominativo di parte ricorrente nelle stesse, venendo in rilievo un atto adottato dalla p.a. in qualità di datore di lavoro, con discendente giurisdizione ordinaria in materia, cui è devoluto il potere di accertare la sussistenza, o meno, del diritto di parte ricorrente ad essere reinserita in detti elenchi, mentre la domanda di annullamento proposta avverso l’ordinanza ministeriale n. 60/2022 è manifestamente irricevibile in quanto presentata oltre il termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi, oltre ad essere comunque infondata per le ragioni sopra esposte.

9. La definizione in rito della controversia per questioni rilevate d’ufficio dal Collegio costituisce valida ragione per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.