TAR Milano, sez. I, sentenza 2010-03-03, n. 201000500

N. 00500/2010 REG.SEN.

N. 04791/1995 REG.RIC.

N. 04067/1995 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4791 del 1995, proposto da:
G C, rappresentato e difeso dall'Avv. R T, con domicilio eletto presso Mirco Rizzoglio, in Milano, via Nino Bixio 14;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr. dello Stato presso la qual elegge domicilio, in Milano, via Freguglia, 1;

Provveditorato Agli Studi di Como;

Sul ricorso numero di registro generale 4067 del 1995, proposto da:
G C, rappresentato e difeso dall'Avv. R T, con domicilio eletto presso Mirco Rizzoglio, in Milano, via Nino Bixio 14;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Milano, presso la quale elegge domicilio, in Milano, via Freguglia, 1;
Provveditorato Agli Studi di Como;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

quanto al ricorso n. 4791 del 1995:

del Decreto n. 807 ris/sgr del 27.10.95 con il quale, il Provveditore agli Studi di Como, ha dispensato dal servizio la ricorrente ai sensi dell’art. 439 del D. L.vo n. 297/1994 per mancato superamento del periodo di prova

quanto al ricorso n. 4067 del 1995:

del Decreto n. 14513 del 05.09.95 con il quale, il Provveditore agli studi di Como, ha dispensato dal servizio la ricorrente ai sensi dell’art. 512 del D. L.vo n. 297/1994 per incapacità ed accertato persistente insufficiente rendimento

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Udito il Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, dott. Marco Poppi, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, insegnante elementare nominata con decorrenza 01.09.94, nell’anno scolastico 1994/1995, veniva assegnata provvisoriamente presso la Scuola elementare di Argegno.

Nel corso del periodo di prova, l’attività didattica della ricorrente, su richiesta del Provveditore agli Studi, veniva fatta oggetto di ispezione a cura dell’Ufficio degli Ispettori Tecnici della Lombardia presso l’Ufficio Scolastico Regionale, all’esito della quale, l’incaricato, nelle conclusioni della Relazione datata 17.02.05, affermava come “nei confronti dell’insegnate GARDALI non possa essere disposta la conferma in ruolo al termine del corrente anno scolastico, dato l’esito sin qui del tutto negativo dell’attività svolta dalla medesima, alla quale va concessa la proroga di un anno della prova ai sensi dell’art. 439 del TU n. 297 del 16.04.94” .

Al termine del tirocinio, il Comitato di Valutazione del Servizio, riunitosi in data 22.06.95, esprimeva parere “NON FAVOREVOLE” alla conferma in ruolo della ricorrente proponendo “il rinvio di un anno per la conferma in ruolo dell’insegnante elementare”.

In data 04.07.95, il Provveditore agli Studi di Como, con nota n. 588/RIS/LV, richiedeva al Consiglio Scolastico Provinciale di esprimere il parere previsto dagli artt. 58 e 59 del DPR n. 417/1974 in “merito all’eventuale disposizione della proroga del periodo di prova” della ricorrente.

Con nota datata 28.08.95, (comunicata alla ricorrente con lettera del 30.08.95, ricevuta l’01.09.95) il Consiglio Scolastico convocava la Prima Sezione Orizzontale per discutere e deliberare, fra gli altri argomenti, sulla “proroga del periodo di prova ins. elem. C GI”.

Con Decreto del Provveditore agli Studi di Como, n. 13992 datato 28.08.95, ovvero la medesima data di convocazione del Consiglio Scolastico, la ricorrente veniva “assegnata in sede definitiva alla scuola elementare di Colonno” a far data dal 01.09.95

Con Delibera n. 156, datata 30.08.95, il Consiglio si esprimeva all’unanimità in senso sfavorevole alla ricorrente “ravvisando gli estremi per la dispensa dal servizio per inidoneità didattica e scarso rendimento”.

Preso atto della posizione da ultimo richiamata, il Provveditore, nonostante avesse già provveduto all’assegnazione definitiva della ricorrente, la dispensava dal servizio “ai sensi dell’ dell’art. 512 del D. L.vo n. 297/1994 per incapacità ed accertato persistente insufficiente rendimento”.

Con ricorso iscritto al n. 4067/1995, (05.10.95) la Sig.ra Gardali, impugnava il Decreto di dispensa eccependo:

- la violazione dell’art. 512 del D. L.vo n. 297/1994 per avere, il Provveditore, adottato il provvedimento “per incapacità ed accertato persistente insufficiente rendimento” all’esito di un procedimento avviato per la valutazione del periodo di prova;

- la violazione degli artt. 111 e 129 del DPR n. 3/1957 per mancata instaurazione del contraddittorio;

- eccesso di potere per contraddittorietà fra la proposta di proroga del periodo di prova formulata dal Comitato di Valutazione e il successivo provvedimento di dispensa;

- l’irrilevanza dell’esonero dall’incarico di supplente subito nell’anno scolastico 1993/94, (pregressa vicenda della ricorrente menzionata nel Decreto di dispensa) in quanto estraneo al periodo di prova.

L’Ammistrazione, costituita in giudizio, confutava le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella Camera di Consiglio del 18 ottobre 1995, con Ordinanza n. 2881, veniva accolta l’istanza incidentale di sospensione.

Con Decreto n. 803/ris/segr del 26.10.95, il Provveditore agli Studi, annullava il precedente Decreto n. 14513 (già impugnato e sospeso) reintegrando la ricorrente nel ruolo straordinario degli insegnanti della Provincia di Como.

Il giorno successivo (27.10.95), la medesima Autorità, adottava un nuovo provvedimento di dispensa (Decreto n. 807) motivato, in questo caso, con richiamo all’art. 439 del D. L.vo n. 297/94 “per esito sfavorevole della prova”.

Parte ricorrente impugnava anche quest’ultimo provvedimento con ricorso iscritto al n. 4791/1995, eccependo:

- elusione dell’Ordinanza cautelare emessa nel giudizio n. 4067/1995 e sviamento di potere per avere, l’Amministrazione, adottato a distanza di un solo giorno un provvedimento dello stesso contenuto dispositivo limitandosi a mutarne la base giuridica;

- violazione degli artt. 438, 439 e 440 del D. L.vo n. 297/1994 per avere, la medesima Amministrazione, adottato un provvedimento di dispensa per “esito sfavorevole della prova” successivamente all’intervenuta adozione dell’immissione in ruolo, nonché, violazione della disciplina procedimentale per omessa instaurazione del contraddittorio;

- eccesso di potere per contraddittorietà fra la proposta di proroga del periodo di prova formulata dal Comitato di Valutazione (22.06.95) e il successivo provvedimento di dispensa.

Nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 1995, nell’ambito del giudizio n. 4791/1995, veniva accolta l’istanza di sospensione sino al 20.02.96 con contestuale richiesta all’Amministrazione di riferire circa i fatti di causa.

Con nota del 12.12.95, la ricorrente, si poneva a disposizione del Provveditore agli Studi chiedendo che le venissero impartire le disposizioni del caso e, con atto di diffida del 21.12.95, chiedeva, altresì, “la corresponsione delle relative competenze dovute a seguito dei provvedimenti giurisdizionali sopra indicati”.

Il Provveditore, con atto n. 14/ris/segr dell’11.01.96, negava tanto la riammissione in servizio che la corresponsione degli emolumenti.

Nella Camera di Consiglio del 20 febbraio 1996, relativa al giudizio n. 4791/1995, con Ordinanza n. 447/1996, il Tribunale accoglieva la domanda di sospensione del secondo provvedimento di dispensa.

Con atto del 28.02.96, la ricorrente, preso atto della perdurante inottemperanza dell’Amministrazione, chiedeva al Tribunale l’esecuzione delle Ordinanze adottate nell’ambito dei due giudizi pendenti, nonché, la concessione di una provvisionale non inferiore a £ 8.000.000 a titolo di ristoro per la mancata corresponsione degli emolumenti dovuti.

Nella Camera di consiglio del 3 aprile 1996, con Ordinanza n. 936, venivano chiesti ulteriori chiarimenti all’Amministrazione.

Nella successiva Camera di Consiglio del 22 maggio 1996, il Tribunale, previa riunione dei procedimenti n. 4067/1995 e 4791/1995, con Ordinanza 1380, disponeva la riammissione in servizio della ricorrente ed il riconoscimento alla medesima di una provvisionale pari a £ 5.000.000 in surrogazione degli stipendi non corrisposti.

Il Provveditore agli Studi, con provvedimento n. 346/ris/segr del 06.06.96 sospendeva, quindi, il precedente Decreto del 27.10.95 adottato ex art. 439 (2^ dispensa) disponendo:

- la riammissione in servizio della ricorrente a decorrere dal 20.06.96;

- la sottoposizione della medesima ad un nuovo tirocinio di prova da svolgersi nell’anno scolastico 1996/97;

- l’erogazione di una provvisionale di £ 5.000.000.

Con lettera d’incarico n. 53/ris/segr del 07.02.97, il Provveditore richiedeva nuovamente l’intervento del Servizio ispettivo dell’Ufficio Scolastico Regionale che, all’esito dell’ispezione, con relazione del 12.03.97, formulava “un complessivo parere di accettabilità in ordine all’attuale svolgimento dell’attività professionale da parte della ins. Gardali” evidenziando come “pur senza sottacere alcuni aspetti di persistente insicurezza sul versante metodologico,[il parere] è fondato sulla netta prevalenza degli aspetti positivi oggettivamente riscontrati e sul concreto impegno dimostrato dall’insegnante”.

All’esito dell’anno scolastico 1996/97, durante il quale la ricorrente veniva impiegata in Cernobbio/Campo Solare, la competente Direzione Didattica Statale, stilando, in data 16.06.97, la “Relazione sull’anno di formazione”, concludeva rilevando “corretto e puntuale assolvimento dei … doveri inerenti la funzione docente…atteggiamenti di disponibilità ed impegno nel collaborare con i suoi colleghi, nell’accogliere consigli e suggerimenti, nel frequentare iniziative di aggiornamento anche al di là di quelle programmate…positivo rapporto educativo con gli alunni e le famiglie…impegno nell’impostazione dell’attività didattica…adeguata partecipazione professionale…apprezzabile efficacia dell’azione didattica…”.

Nella stessa data, il Comitato di Valutazione del Servizio esprimeva “PARERE FAVOREVOLE al superamento del periodo di prova dell’insegnante”.

Alla pubblica Udienza del 10 febbraio 2010, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente, con un primo ricorso, impugna il Decreto con il quale il Provveditore agli Studi di Como, dopo la formale immissione in ruolo conseguente all’esperimento del periodo di prova, adottava, in pregiudizio della medesima, una prima dispensa dal servizio per incapacità ed accertato persistente insufficiente rendimento ai sensi dell’art. 512 del D. L.vo n. 297/1994.

Con un secondo ricorso impugna un successivo Decreto con il quale il Provveditore, preso atto della intervenuta sospensione della prima dispensa, procedeva all’annullamento della medesima, riadottando un nuovo Decreto motivandolo ai sensi dell’art. 439 del D. L.vo n. 297/1994, per mancato superamento del periodo di prova.

Preliminarmente, il Collegio, dichiara l’improcedibilità del ricorso n. 4067/1995 per sopravvenuta cessazione della materia del contendere.

Il Provveditore, con Decreto n. 803/1995 del 26.10.95, “considerato che la pronuncia cautelare” faceva salva “la rinnovazione delle procedure da parte dell’Amministrazione” ha, infatti, rimosso la dispensa dal servizio determinata con Decreto n. 14513 del 05.09.95 ripristinando la posizione della ricorrente.

Quanto all’impugnazione del Decreto n. 807/1995, con il quale si è proceduto all’adozione di un secondo provvedimento di dispensa diversamente motivato, (giudizio n. 4791/1995), il ricorso è fondato.

Il D. L.vo n. 297/1994 prevede, all’art. 437, che “il personale docente, educativo e direttivo della scuola e delle istituzioni educative è nominato in prova” ed “è ammesso, ai sensi dell'articolo 440, ad un anno di formazione, che è valido come periodo di prova”.

Il successivo art. 440, comma 6, prescrive che “compiuto l'anno di formazione il personale docente consegue la conferma in ruolo con decreto del provveditore agli studi tenuto conto del parere del comitato per la valutazione del servizio. Il provvedimento è definitivo”.

Quanto alla dispensa dal servizio la disciplina normativa contempla due fattispecie accomunate dal medesimo effetto ma caratterizzate da diversi presupposti.

A norma dell’art. 439 del D. L.vo n. 297/1994, “in caso di esito sfavorevole della prova, il provveditore agli studi, sentito il consiglio scolastico provinciale…provvede: alla dispensa dal servizio … ovvero, a concedere la proroga di un altro anno scolastico al fine di acquisire maggiori elementi di valutazione”

L’art. 512 dispone che “salvo quanto previsto dall'articolo 514 per l'utilizzazione in altri compiti, il personale di cui al presente titolo, è dispensato dal servizio per inidoneità fisica o incapacità o persistente insufficiente rendimento”.

Riassumendo, la dispensa per mancato superamento del periodo di prova, presuppone la non ancora intervenuta immissione in ruolo, mentre la dispensa per incapacità didattica è rivolta unicamente ad insegnanti già immessi in ruolo.

Nella fattispecie all’esame del Collegio, l’Amministrazione, ha fatto una confusa e contraddittoria applicazione della normativa adottando una serie di provvedimenti dai contenuti contrastanti tanto da rendere difficile la ricostruzione a posteriori dell’iter logico seguito.

La ricorrente, come evidenziano i provvedimenti descritti in fatto, ha svolto il periodo di prova durante l’a.s. 1994/1995 ed al termine, il Provveditore agli Studi, con proprio Decreto del 28.08.95, richiamato il D. L.vo n. 297/1994, ancorché non espressamente il comma 6 dell’art. 440, ha assegnato la ricorrente “in sede definitiva alla scuola elementare di Colonno”.

Ciò nonostante, nella stessa data, evidenziando una straordinaria incoerenza dell’agire amministrativo, il Consiglio scolastico a suo tempo attivato dallo stesso Provveditore avviava il procedimento di valutazione del periodo di prova della ricorrente.

La vicenda si concludeva con un singolare provvedimento di dispensa per insufficiente rendimento, ovvero, per una fattispecie che, per sua natura, presuppone una già intervenuta immissione in ruolo a titolo definitivo.

Il provvedimento di dispensa veniva successivamente annullato in autotutela (sebbene dopo l’intervenuta impugnazione e sospensione del medesimo) sul presupposto della sussistenza delle violazioni procedurali dedotte in ricorso dalla ricorrente, con riammissione della medesima in ruolo.

In data 27.10.95, ovvero il giorno successivo, il Provveditore, anche in questo caso senza alcuna comunicazione all’interessata e ponendo a presupposto della propria decisione anche fatti totalmente estranei al periodo di valutazione (precedente licenziamento da un incarico di supplente), determinava una nuova dispensa per mancato superamento del periodo di prova.

La tempistica procedimentale ed il contenuto motivazionale del provvedimento, evidenziano come, in realtà, non vi sia stata alcuna rinnovazione del procedimento né tanto meno una riedizione dell’istruttoria ma unicamente una mera riadozione della misura lesiva sulla base di un diverso presupposto normativo (art. 439 in luogo dell’art. 512).

L’atto non contiene alcuna valutazione circa le ragioni per le quali non si è aderito alla proposta di rinnovare il periodo di prova né, al pari dell’originario provvedimento di dispensa, risulta adottato nel rispetto delle garanzie procedimentali la cui omissione era stata, peraltro, riconosciuta come illegittima dallo stesso Provveditore in sede di autotutela.

Deve pertanto ritenersi che le descritte circostanze e modalità integrino l’eccepito sviamento di potere oggetto del primo motivo di ricorso.

Parimenti fondate sono le doglianze contenute nel secondo motivo di ricorso con le quali parte ricorrente eccepisce la mancata partecipazione procedimentale la cui omissione integra un profilo di illegittimità idoneo, di per sé, a travolgere il provvedimento (Cons. Stato, Ad. Plen., 15 settembre 1999, n. 14)

A tacere del fatto che in tema di dispensa dal servizio di pubblici dipendenti, l’art. 129 del DPR n. 3/1957, dispone che “all'impiegato proposto per la dispensa dal servizio è assegnato un termine per presentare, ove creda, le proprie osservazioni”, la materia non sfugge in ogni caso all’applicazione della disciplina di cui alla L. n. 241/1990 che riconosce al destinatario del provvedimento conclusivo il diritto di partecipare al procedimento a difesa dei propri interessi.

La partecipazione al procedimento correlata all’obbligo di cui al citato art. 7, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, espressione dei canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi e che trova fondamento sulla duplice esigenza di porre i destinatari dell’azione amministrativa nelle condizioni di poter far valere i propri diritti partecipativi e di consentire alla stessa Amministrazione l’acquisizione di maggiori elementi onde poter meglio comparare i contrapposti interessi in gioco (Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2254)

Il Provveditore, nel caso in esame, replicando le medesime violazioni procedimentali già evidenziate in sede di adozione della prima dispensa, ha adottato il provvedimento ex art. 439, senza previamente avvisare la ricorrente e limitandosi a richiamare gli esiti istruttori già confluiti nella dispensa oggetto di impugnazione nel giudizio n. 4067/1995.

L’illegittimità di tali omissioni, peraltro, era ben nota al Provveditore che, il giorno precedente, in sede di autotutela, aveva annullato la precedente dispensa anche sul presupposto che “sono apparse sussistenti le violazioni procedurali dedotte dalla ricorrente”.

Per quanto precede, il ricorso n. 4067/1995 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta cessazione della materia del contendere ed il ricorso n. 4791/1995 deve essere accolto. L’accoglimento del ricorso n. 4791/1995 comporta il riconoscimento del diritto alla percezione delle mensilità non corrisposte nel periodo di illegittima sospensione (06.09.95-20.06.96) che l’Amministrazione dovrà corrispondere detratta la somma già erogata a titolo di provvisionale, che potrà essere definitivamente trattenuta, con applicazione, sulla somma residua, degli interessi legali da computarsi dal giorno di maturazione di ogni singolo rateo retributivo sino all’effettivo soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.