Pubblicato il 16/06/2021

N. 07202/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09684/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9684 del 2020, proposto da -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A L M T, P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione direttoriale Prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, ricevuta a mezzo raccomandata a.r. -OMISSIS-, pervenuta il -OMISSIS-, con la quale è stato determinato e disposto “l'annullamento d'ufficio in autotutela ex art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 della procedura concorsuale avviata con determinazione -OMISSIS-per l'assunzione di 69 dirigenti presso l'Agenzia delle dogane nonché di tutti gli atti ad essa connessi e/o conseguenti e la revoca 6171c::LR4E26942BF9F1C53B3421::2014-09-12" href="/norms/laws/itatextzdiicn0qt10rfg/articles/itaartl3ufy23nc1f83q?version=463d6cb9-dcd3-5f67-89db-7cd87fe6171c::LR4E26942BF9F1C53B3421::2014-09-12">ex art. 21-quinquies, primo comma, della legge n. 241 del 1990 del relativo e menzionato bando di concorso”, nonché conferito “mandato al Direttore del personale per l'emanazione dei conseguenziali adempimenti finalizzati alla esecuzione della presente determinazione” e disposta “la trasmissione della presente determinazione alla competente Procura regionale della Corte dei Conti”, determinazione preavvisata con atto prot.-OMISSIS-;

- ove occorra della nota riservata 2/RIP del 18/5/2020 della task force;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti ancorché non conosciuti;

e per l’accertamento e la declaratoria

- dell'obbligo dell'Agenzia della Dogane e dei Monopoli di concludere il concorso pubblico, per esami, a complessivi 69 posti di dirigente di seconda fascia presso l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli indetto con determinazione prot. n. -OMISSIS-R.U. del -OMISSIS-, approvando la graduatoria di merito e dei vincitori ed ivi utilmente collocandovi la ricorrente, dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, secondo il proprio punteggio complessivo, pari alla somma dei voti riportati in ciascuna prova scritta e del voto riportato nella prova orale, e, conseguentemente, del diritto della medesima ad essere assunta in servizio con contratto individuale di lavoro secondo le previsioni del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale di qualifica dirigenziale vigente all'atto dell'immissione in servizio;

e per la condanna

- ex art. 34, comma 1, lett. c, c.p.a., dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli a concludere il concorso pubblico, per esami, a complessivi 69 posti di dirigente di seconda fascia presso l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli indetto con determinazione prot. n. -OMISSIS-R.U. del -OMISSIS-, approvando la graduatoria di merito e dei vincitori ed ivi utilmente collocandovi la ricorrente, dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, secondo il proprio punteggio complessivo, pari alla somma dei voti riportati in ciascuna prova scritta e del voto riportato nella prova orale, e, conseguentemente, ad assumerla in servizio con contratto individuale di lavoro secondo le previsioni del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale di qualifica dirigenziale vigente all'atto dell'immissione in servizio;

nonché per il risarcimento

- del danno patrimoniale e non subito dalla ricorrente, dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-, ed all'indennizzo ex art. 21-quinquies, L. n. 241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successivamente modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183, disciplinante le udienze da remoto;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2021 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato al concorso pubblico a 69 posti da dirigente di seconda fascia bandito dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con nota prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-. Dopo aver superato con successo tutte le prove previste (preselettive, scritte, orali) è stata inserita in posizione utile nella graduatoria allegata al verbale n. 42 della Commissione esaminatrice dell’11.7.2014.

Nel corso del suo svolgimento, il concorso è stato interessato da un lungo e complesso contenzioso in sede giurisdizionale (amministrativa, penale, civile) i cui tratti salienti vengono di seguito esposti.

In sede amministrativa, il contenzioso si è dipanato nei seguenti mezzi processuali: a) annullamento da parte della Sezione, con le sentenze nn. -OMISSIS-e -OMISSIS-, degli atti della procedura concorsuale a partire dalla svolgimento delle prove scritte per violazione del principio di collegialità in relazione alla correzione di taluni elaborati da parte della Commissione esaminatrice;
b) parziale annullamento delle pronunce di primo grado da parte del Consiglio di Stato, Sez. IV, con le sentenze n. -OMISSIS-e n. -OMISSIS-, con ricorrezione dei soli elaborati per i quali era stata in concreto ravvisata la violazione del principio di collegialità (549 elaborati);
c) nuovo intervento del Consiglio di Stato con la sentenza n. 456/2019 che ha fornito chiarimenti sulle modalità esecutive delle sentenze n. -OMISSIS-;
d) ulteriore intervento del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. -OMISSIS-, che ha respinto l’impugnazione straordinaria da parte dei candidati esclusi dalle prove scritte delle sentenze n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato, rispettivamente per revocazione ed opposizione di terzo, finalizzate all’annullamento del concorso in considerazione del giudizio penale r.g. -OMISSIS-pendente sull’accertamento delle condotte illecite poste in essere da alcuni candidati che erano stati trovati in possesso di testi di Gazzette Ufficiali e di Regolamenti dell’UE contraffatti recanti al proprio interno l’esposizione delle tracce proposte nelle prove scritte.

Terminato il contenzioso giudiziario, si procedeva alla ri-correzione di parte degli elaborati come disposto dal giudice d’appello (nota ADM prot. 25702 del 7 marzo 2019). I lavori di correzione proseguivano con una Commissione composta da tre nuovi membri supplenti i quali avvicendavano i precedenti supplenti dimissionari e sostituivano i membri titolari che nel frattempo si erano astenuti dal proseguire nei lavori. Una volta terminata questa fase, si sarebbe dovuto concludere il procedimento concorsuale attraverso la approvazione della graduatoria finale ed il reclutamento dei 69 dirigenti.

Nel frattempo il procedimento penale r.g. -OMISSIS-giungeva alla fase del rinvio a giudizio che veniva disposto dal GIP del Tribunale di Roma in data 29.3.2019 nei confronti di due Commissari, tra cui il Presidente della Commissione, e di nove candidati imputati, a vario titolo, per i reati di tentata truffa aggravata (artt. 56, 110, 640 comma 2 n. 1, 61 n. 9, c.c.), di rilevazione di segreti d’ufficio (art. 326 c.p.) e di violazione dell’art. 3 della legge n. 475/1975. Il procedimento penale si trova oggi in fase dibattimentale.

Parallelamente al giudizio penale, e in costanza della procedura concorsuale in itinere, l’amministrazione decise, con nota del 14 febbraio 2020, di effettuare una verifica interna sulla “correttezza dell’operato dell’Agenzia”. Il controllo in via amministrativa sui lavori della Commissione veniva affidato all’Audit interno dell’Agenzia che procedeva alla comparazione tra gli elaborati consegnati e il materiale sequestrato dall’Autorità giudiziaria nel corso del procedimento penale.

L’organo di controllo nella relazione del 18 maggio 2020 dava atto dell’esito delle attività compiute, precisandosi che per l’attività di comparazione “si è fatto riferimento a quanto riportato nelle annotazioni del -OMISSIS-dei Carabinieri” (a cui erano accluse le compie dei testi contraffatte) e che la comparazione era stata effettuata “tra i titoli delle tracce rivenuti tra il materiale cartaceo e informativo agli atti del procedimento penale rgnr -OMISSIS-e i titoli delle tracce, sia quelle estratte sia quelle non estratte, proposte dai commissari della Commissione esaminatrice per le due prove scritte;
… tra gli stralci dei documenti contraffatti … e gli elaborati di entrambe le prove scritte consegnati dai tutti i 117 candidati che risultano aver superato la prova scritta;
… tra il contenuto dei file informatici sequestrati dalla Procura, aventi ad oggetto le tracce estratte, e il contenuto degli elaborati…”.

La relazione del 2020 concludeva nel senso che dagli “elaborati consegnati dai 117 candidati che risultano aver superato entrambe le prove scritte, dall’analisi della documentazione elaborata dalla task-force, si rileva che in 39 elaborati riferimenti alla prima prova e in 48 elaborati riferiti alla seconda prova sono stati rivenuti elementi di identità o di marcata assonanza con i documenti comparativi (anche se con percentuali variabili)… Complessivamente, quindi, la percentuale di elaborati in cui la task-forse ha rinvenuto elementi di identità o di marcata assonanza con i documenti oggetto di comparazione è pari, nel caso della prima prova, al 33,33% (ovvero al 57,35% dei posti da dirigente messi a concorso) e, nel caso della seconda prova, al 41,02% degli elaborati (ovvero 69,56% dei posti da dirigente messi a concorso)”.

2. L’insieme delle violazioni riscontrate nel corso dei controlli interni ha indotto l’amministrazione ad agire in autotutela procedendo all’annullamento degli atti concorsuali e alla revoca del bando con il provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, impugnato con l’odierno ricorso. L’autotutela è stata disposta quando era ancora in corso l’attività della Commissione esaminatrice la quale, come riportato dalla difesa erariale nella memoria del 7 gennaio 2021, aveva esaurito la fase di ri-correzioni dei 549 elaborati.

Il provvedimento di autotutela, come testualmente viene riportato, trova “fondamento in due ordine di motivi differenti: a. le gravi irregolarità verificatesi nello volgimento della prove scritte concorsuali, fatti su cui è stata avviata una indagine penale nel 2016 e una verifica audit nel 2020 e per i quali è pendente un giudizio penale che vede al momento coinvolti e rinviati a giudizio due commissari e nove concorrenti;
b. la mancanza di attualità del bando relativo al concorso de quo, in relazione al mutamento delle condizioni di fatto e di diritto e alle necessità gestionali dell’Agenzia sopravvenute tra la data di indizione del bando nel 2011 e la data odierna”.

La ricorrente ritiene il provvedimento del -OMISSIS- illegittimo e lesivo della propria posizione giuridica ed affida il gravame ai seguenti motivi di ricorso.

Con il primo motivo deduce la “Violazione del giudicato, del principio dell’affidamento e del principio della certezza del diritto. Violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, L. n. 241/1990 e del principio dell’annullamento entro un termine ragionevole e comunque entro diciotto mesi dal superamento della prova orale”.

Con il secondo motivo fa valere la “Violazione dell’art. 27, comma II, Cost. Violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, L. n. 241/1990 sotto altro profilo. Insussistenza dei presupposti e delle ragioni di interesse pubblico all’annullamento dell’intera procedura concorsuale. Eccesso di potere per manifeste irragionevolezza, sproporzione e inadeguatezza dell’annullamento dell’intera procedura,

nonché per contraddittorietà ed insufficienza della motivazione”.

Con il terzo motivo allega la “Violazione degli artt. 9-12, d.P.R. n. 487/1994. Difetto assoluto di attribuzione e/o incompetenza della task-force. Violazione del legittimo e “giusto” procedimento di annullamento in autotutela. Violazione degli artt. 7-10-bis , L. n. 241/1990, per tardiva comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela e violazione dei diritti partecipativi della ricorrente”.

Con il quarto motivo fa valere la “Violazione dell’art. 21-quinquies, L. n. 241/1990. Insussistenza dei presupposti per la revoca. Eccesso di potere per manifeste irragionevolezza, sproporzione e inadeguatezza dell’annullamento dell’intera procedura, nonché per carenza di istruttoria ed insufficienza della motivazione”.

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si è costituita in giudizio replicando puntualmente alle varie censure formulate.

Da ultimo, la difesa erariale ha rappresentato, nella memoria del 18 maggio 2021, la sussistenza di un “recente e nuovo procedimento penale -OMISSIS-RGNR mod. 21 Noti, che vede 24 ulteriori candidati, tra cui vari odierni ricorrenti, indagati per tentata truffa ai danni dello Stato. Detto procedimento penale si aggiunge al precedente procedimento penale (RGNR -OMISSIS-)”.

3. In vista dell’udienza del 9 giugno 2021, le parti si sono scambiate articolate memorie difensive. La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

4. Il ricorso non è fondato.

La questione centrale della controversia verte sulla illegittimità dell’esercizio del potere di autotutela espresso nel provvedimento del 21 gennaio 2020 avente ad oggetto le operazioni concorsuali e il relativo bando di concorso indetto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in data -OMISSIS-.

Il potere di autotutela che in concreto l’amministrazione ha esercitato è di natura decisoria e consiste nell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies) e nella revoca (art. 21-quinquies) previsti nella legge n. 241/1990. Più in particolare, l’annullamento d’ufficio ha riguardato le operazioni concorsuali che si sono svolte a partire dalla fase di svolgimento delle prove scritte, mentre la revoca ha riguardato lo stesso bando di concorso.

In mancanza di un’espressa graduazione delle censure sollevate dalle parti, il Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il vizio più radicale che inficia la procedura de qua ossia quello contenuto nel sesto motivo di ricorso con il quale si contesta la revoca del bando. Ove tale censura dovesse risultare infondata, il bando risulterebbe correttamente ritirato il che renderebbe improcedibili, per sopravventa carenza di interesse, i motivi di ricorso proposti nei confronti della procedura concorsuale posta in essere “a valle” del bando.

5. Il quarto motivo di ricorso non merita accoglimento.

Il sindacato sull’esercizio del potere amministrativo va condotto in relazione al potere pubblico in concreto esercitato, al di là del nomen iuris adottato dall’amministrazione, da sindacare alla luce del quadro normativo che ne regola l’esercizio.

Il potere di revoca di un atto amministrativo “ad efficacia durevole” è disciplinato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 che è espressione del generale potere di autotutela pubblicistica, inerente ed immanente nella stessa attribuzione del potere, che spetta all’amministrazione quando agisce in qualità di autorità nell’esercizio della sua potestà pubblicistica.

Il bando di concorso non ha natura di atto amministrativo “ad efficacia durevole”, ma ha natura di atto amministrativo generale che detta le regole procedurali e sostanziali del concorso pubblico. In quanto tale, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241/1990 “nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti … amministrativi generali … non trovano applicazione” le disposizioni del III capo della medesima legge relativo alla “partecipazione al procedimento amministrativo” e le altre disposizioni ivi indicate (artt.