Pubblicato il 12/04/2022

N. 00494/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00099/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2022, proposto da
Lifeanalytics s.r.l., anche quale mandataria del costituendo RTI con Alpha Ecologia s.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D E, R V, F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ALS Italia s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera n° 2/AQR, del 3 gennaio 2022, comunicata con nota prot. n. TRNIT-AD.DBR.ACQR\P\2022\0000110 datata 5 gennaio 2022, con cui la stazione appaltante ha disposto il “ ritiro dell'aggiudicazione dell'appalto al costituendo RTI composto da LifeAnalytics srl in qualità di Mandataria e Alpha Ecologia Srl in qualità di Mandante, per insussistenza del requisito di regolarità fiscale di cui all'art. 80, comma 4 del D.lgs. 50/2016 ”;

- di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2022 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Nell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente espone, in fatto, quanto segue:

- in data 8 luglio 2021 Trenitalia s.p.a. ha indetto una procedura aperta interamente gestita con sistemi telematici, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di “ campionamento e analisi di laboratorio delle acque destinate al consumo umano, delle acque di scarico, dei rifiuti, delle emissioni in atmosfera e di analisi di altra natura - DR Toscana ”, della durata di 24 mesi oltre ad eventuale rinnovo di ulteriori 24 mesi;

- alla procedura di gara ha partecipato la ricorrente Lifeanalytics s.r.l. in qualità di mandataria del costituendo RTI con Alpha Ecologia s.r.l., ottenendone l’aggiudicazione con delibera n. 401 del 9 novembre 2021;

- con nota trasmessa a mezzo pec del 29 novembre 2021, Trenitalia s.p.a. ha comunicato al RTI concorrente che “ nel corso delle verifiche propedeutiche alla finalizzazione del contratto, ha riscontrato violazioni gravi definitivamente accertate e non definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse per entrambe le aziende del RTI ”;

- in data 7 dicembre 2021, Lifeanalytics s.r.l. ha risposto tempestivamente alla stazione appaltante, precisando che nessuna delle violazioni tributarie contestate è direttamente imputabile alla Lifenalytics, mentre a Alpha Ecologia s.r.l. risultano riferite solo comunicazioni di irregolarità (c.d. avvisi bonari) che, in quanto tali, non sono idonee a comprovare una posizione di irregolarità fiscale in capo alla stessa;

- Trenitalia in data 14 dicembre 2021 ha richiesto a Lifeanalytics “ di confermare che alla data di presentazione dell’offerta (ossia il 9.9.2021), per i debiti di cui al certificato dell’Agenzia delle Entrate non si era provveduto al pagamento integrale, né era stata chiesta e ottenutala rateizzazione ”, cui rispondeva la ricorrente evidenziando di aver rateizzato una cartella, mentre per le altre avrebbe proceduto all’adempimento al termine dell’istruttoria;

- con delibera n° 2/AQR del 3 gennaio 2022 Trenitalia ha quindi provveduto alla revoca dell’aggiudicazione, evidenziando che in caso di fusione per incorporazione la società incorporante risponde dei debiti tributari delle società incorporate e che si era in presenza di debiti tributari per i quali non era stata presentata alla data della domanda di partecipazione né richiesta di rateizzo né effettuato il pagamento.

2 – La ricorrente insorge nei confronti del suddetto atto di revoca, articolando nei suoi confronti le seguenti censure:

- il requisito della gravità dell’illecito tributario di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016 si valuta ai sensi dell’art. 48- bis D.P.R. 602/1973, il quale stabilisce la soglia di rilevanza in € 5.000,00;
nella specie i debiti tributari sono imputabili a Lifeanalytics indirettamente, solo a seguito delle fusioni per incorporazione di altre società;
le posizioni debitorie delle incorporate sono tutte inferiori a € 5.000,00;
è contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità che le suddette violazioni non gravi diventino gravi in capo a Lifeanalytics per il solo fatto di avere incorporato le società medesime;
la ricorrente deve sì estinguere i suddetti debiti, ma non ha commesso le relative violazioni, mentre l’art. 80 comma 4 cit . prevede quale causa di esclusione automatica dalla procedura di gara l’ipotesi in cui l’operatore economico “ ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate ”;
anche la sanzione della esclusione, come le sanzioni tributarie, non si trasmette al soggetto che ha solo acquisito per incorporazione i debiti tributari altrui;

- in punto di obbligazioni tributarie non definitivamente accertate si evidenzia che anche per esse vale la distinzione tra profilo dell’adempimento e sanzioni;
si tratta di comunicazioni di irregolarità, che costituiscono meri atti interlocutori;
trattandosi poi di causa di esclusione facoltativa, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ad adeguata istruttoria e valutazione, che invece non c’è stata.

3 – Trenitalia s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso;
essa riferisce di aver nelle more aggiudicato l’appalto alla seconda graduata ed eccepisce quindi la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, non essendo stata gravata da parte ricorrente l’aggiudicazione alla seconda graduata.

4 – Con ordinanza n. 135 del 2022 la Sezione ha concesso la misura cautelare nella forma della sollecita fissazione del merito, stante la necessità di approfondimento delle questioni sollevate in causa.

5 - Nella memoria del 18 marzo 2022 la ricorrente espone di avere interesse alla decisione della causa, pur non avendo impugnato l’aggiudicazione alla seconda graduata;
essa ha infatti interesse a evitare l’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione ad ANAC per falsa dichiarazione, nonché l’insorgenza dei conseguenti oneri dichiarativi ex art. 80 d.lgs. 50/2016 per le future gare pubbliche. Essa aggiunge che l’illegittimità ed il conseguente annullamento del provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione in autotutela determineranno poi l’illegittimità e la caducazione del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione, venendo meno la situazione giuridica che costituisce la condizione unica e necessaria per la legittima esistenza dello stesso (cd. invalidità derivata).

6 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 5 aprile 2022 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

7 – Il Collegio è chiamato, in via preliminare, a scrutinare l’eccezione della parte resistente di sopravvenuta improcedibilità del ricorso avverso l’atto di revoca dell’aggiudicazione, per mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione ad altro operatore economico successivamente posto in essere dalla stazione appaltante.

L’eccezione è infondata.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente impugna l’atto con il quale la stazione appaltante ha disposto il ritiro in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della gara nei suoi confronti, notificando il ricorso anche nei confronti della ALS Italia s.r.l., seconda graduata. In esito al disposto ritiro la stazione appaltante ha quindi disposto l’aggiudicazione della gara a favore della ALS Italia s.r.l. La ricorrente ha ritenuto di non impugnare il suddetto atto. In questo stato di cose la stazione appaltante eccepisce la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, non avendo la ricorrente gravato la nuova aggiudicazione, che continuerebbe quindi a produrre effetti giuridici anche in caso di accoglimento del ricorso;
la ricorrente sostiene, da un lato, di avere comunque interesse alla coltivazione del giudizio, in vista della tutela di interessi ulteriori e diversi dall’aggiudicazione della gara (evitare l’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione ad ANAC per falsa dichiarazione, l’insorgenza dei conseguenti oneri dichiarativi ex art. 80 d.lgs. 50/2016 per le future gare pubbliche) e, dall’altro lato, che comunque l’accoglimento del ricorso produrrebbe l’effetto caducatorio automatico anche della nuova aggiudicazione, che ha il suo unico presupposto nella eliminazione in autotutela della prima aggiudicazione.

Il Collegio ritiene di seguire, ma solo in parte, la tesi di parte ricorrente. In effetti è innegabile che, a prescindere dall’interesse a conseguire il bene giuridico primario, cioè la stipula del contratto di appalto, la società ricorrente possa vantare anche altri interessi giuridici idonei a sorreggere il presente contenzioso avverso l’annullamento in autotutela della prima aggiudicazione a suo favore, come quelli segnalati volti ad evitare l’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione ad ANAC e l’insorgenza di oneri dichiarativi ulteriori nelle future gare. In tal senso, come sostenuto da parte ricorrente, il non avere impugnato la seconda aggiudicazione non fa venire meno l’interesse alla decisione della presente controversia, in vista della salvaguardia degli ulteriori interessi giuridici indicati. Risulta quindi infondata, in detti termini, l’eccezione di improcedibilità del ricorso. Non ritiene, invece, il Collegio che l’interesse alla decisione della causa si radichi, come sostenuto dalla ricorrente, anche in vista di ottenere, in ipotesi di accoglimento del presente gravame, l’annullamento automatico, come effetto caducante, della nuova ed ulteriore aggiudicazione in favore della ALS Italia s.r.l. Osta a ciò il mancato contraddittorio nei confronti della suddetta ALS Italia s.r.l., che risulta controinteressato sopravvenuto in esito alla nuova aggiudicazione. È vero che il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato notificato anche alla suddetta società, ma in quel momento, in mancanza della nuova aggiudicazione, non poteva dirsi che la suddetta società fosse controinteressato e sicuramente non era controinteressato formale, non essendo menzionata, sicché essa può ben aver ritenuto di non costituirsi per non essere contraddittore necessario nel presente giudizio. Ma una volta che la ALS Italia s.r.l. ha ottenuto l’aggiudicazione essa ha sicuramente interesse a contraddire sul provvedimento di autotutela che ha investito la prima aggiudicazione, dal che la necessità di impugnare la nuova aggiudicazione da parte della ricorrente, con atto a questo punto dovuto, per consentire alla controinteressata, divenuta tale, di contraddire sull’intera vicenda. Ai fini di estendere gli effetti del presente giudizio alla nuova aggiudicazione era quindi necessaria la proposizione dei motivi aggiunti.

8 – Con il primo motivo la ricorrente attacca il primo profilo motivazionale del gravato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente, quello a mezzo del quale la stazione appaltante ha evidenziato la portata preclusiva al mantenimento dell’aggiudicazione stessa dovuta alla presenza di violazione gravi definitivamente accertate nei confronti Lifeanalytics s.r.l. rispetto alle quali, prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, essa non aveva provveduto al pagamento integrale né alla richiesta di rateizzazione.

La censura è infondata.

Il carico tributario risultante dal certificato dell’Agenzia delle Entrate nei confronti della ricorrente è costituito da 10 cartelle esattoriali nessuna delle quali ha come destinatario originale la ricorrente medesima, ma delle quali essa risponde in quanto succeduta per incorporazione alle società originariamente destinatarie delle pretese dell’amministrazione finanziaria. Si tratta infatti di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata Fleming Bio Data Service s.r.l. per un importo di € 1.611,90, di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata Centro Radius s.r.l., per un importo di € 2.004, 08, di n. 1 cartella di pagamento emessa nei confronti dell’incorporata Eco Chimica Romana s.r.l. per € 63,24 e di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata Centro Elios s.r.l. per € 3.190,29;
il tutto per un totale di € 6.869,51. La stazione appaltante ha ritenuto in tal modo integrata la previsione normativa di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo in presenza di violazioni gravi (in quanto superiori alla soglia di 5.000 € di cui all’art. 48- bis D.P.R. 602/1973, richiamato dallo stesso art. 80 cit .) e definitivamente accertate (poiché alla data della presentazione dell’offerta le cartelle non erano state impugnate, né pagate, né era stata presentata per le stesse domanda di rateizzo). Parte ricorrente contesta la correttezza della tesi della stazione appaltante attraverso una serie di partite argomentazioni, che sotto profili diversi mirano a dimostrare la fallacia delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante medesima;
evidenzia così che la società ricorrente non ha commesso gli illeciti fiscali, posti in essere da precedenti società poi incorporate dalla ricorrente, la quale risponde civilisticamente delle relative obbligazioni (ha infatti successivamente pagato i debiti fiscali) ma non ha commesso le relative inadempienze;
queste ultime, singolarmente considerate, sono tutte di importo inferiore ai 5.000 € e non sarebbe corretto quindi valutare la situazione complessiva scaturente dalla loro sommatoria;
la sanzione della esclusione, come le sanzioni tributarie, non si trasmette al soggetto che ha solo acquisito per incorporazione i debiti tributari altrui. Il Collegio, pur riconoscendo la suggestività degli argomenti difensivi della ricorrente, non li ritiene condivisibili. Le cause di esclusione di cui all’art. 80 cit . rilevano oggettivamente, nel senso che l’operatore economico che vuol partecipare ad una gara deve non trovarsi, ovvero previamente eliminare, le situazioni preclusive previste da quella previsione di legge. Nel caso di specie la società ricorrente si trovava ad avere un carico fiscale preclusivo, per gravità e definitività, della partecipazione alla gara e ha scelto di non porre rimedio tempestivamente ad esso (ad esempio presentando una domanda di pagamento dilazionato) nei tempi idonei a formulare la domanda di partecipazione alla gara. La stazione appaltante ha correttamente tratto da ciò la conclusione circa la sussistenza di una fattispecie preclusiva, né poteva ad essa farsi carico la ricostruzione della imputazione giuridica e della genesi del carico fiscale suddetto, che una volta esistente opera oggettivamente. Attraverso le varie incorporazioni di altri soggetti societari la ricorrente viene giuridicamente a rispondere di violazioni gravi definitivamente accertate di importo superiore a 5.000 €., il che è sufficiente a giustificare la determinazione assunta dalla stazione appaltante. D’altra parte è evidente che qui non siamo in presenza di sanzioni tributarie, ma delle conseguenze della esposizione debitoria fiscale in altri ambiti normativi, nella specie nella disciplina delle gare ad evidenza pubblica.

9 – La infondatezza della prima censura, e quindi la correttezza del primo profilo motivazione della ritenuta mancanza di requisiti di partecipazione alla gara, comporta la legittimità dell’atto gravato, esonerando dall’esame dell’ulteriore censura, attinente ad ulteriore profilo motivazionale del medesimo atto gravato.

10 – Il ricorso deve quindi essere respinto, sussistendo tuttavia giustificati motivi, alla luce della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.