N. 02174/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00085/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2010, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. I Mno, con domicilio eletto presso Maria Schipani in Catanzaro, Via Alberti, 20;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, -OMISSIS-, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Catanzaro, Via G. Da Fiore, 34;
Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, Ufficio Scolastico Provinciale di Cosenza;

per l'annullamento

del provvedimento d'assegnazione ore di sostegno rilasciato -OMISSIS-;
del decreto del Dirigente USP di Cosenza che ha decretato l'organico di diritto relative al sostegno per la provincia di Cosenza;
del decreto del Direttore Generale dell'U.S.R. per la Calabria che ha definito l'organico di diritto del sostegno e del decreto di assegnazione di ulteriori posti aggiuntivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1, 2 e 5;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2014 il dott. N D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, genitori di un minore affetto da invalidità avente necessità di assistenza “totale e permanente”, frequentante in -OMISSIS-, nell’anno scolastico 2009/10, la classe I^ -OMISSIS-, impugnano, per violazione di legge ed eccesso di potere, il provvedimento di assegnazione di un insegnante di sostegno per dodici ore settimanali e non con il rapporto 1:1, ritenuto necessario. Chiedono, altresì, il risarcimento del danno, da liquidarsi in forma equitativa e la distrazione delle spese processuali.

Resiste l’amministrazione.

-OMISSIS-, non gravata di appello, la domanda cautelare incidentale è stata accolta ai fini del riesame, con la seguente motivazione: “considerato che la domanda cautelare va accolta nei termini di seguito indicati, richiamando, in particolare, le decisioni di questo Tribunale n. 680/2009, del Tar Liguria n. 742/2009, del Tar Campania n. 3480/2009, nonché l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1169/2009;
che, invero, il principio di cui alla legge n. 244/2007 concerne il rapporto medio a livello nazionale, non impedendo che, in relazione al caso concreto, l’amministrazione stabilisca un rapporto diverso da quello ½;
che, nella specie, non appare che si sia tenuto in debito conto la gravità della situazione clinica della minore, che sembra imporre un maggior coinvolgimento dell’insegnante di sostegno nell’attività didattica della classe in cui il minore stesso è inserito;
che l’amministrazione, pertanto, dovrà nuovamente determinarsi, tenendo conto di quanto statuito nella presente decisione”.

All’udienza del 5 dicembre 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Occorre partire dalla considerazione per cui l’assegnazione di un insegnante di sostegno in deroga costituisce, per l’alunno disabile, un diritto soggettivo.

Unica condizione al predetto diritto è costituita dalla circostanza che esso deve essere di volta a volta commisurato alle specifiche difficoltà riscontrate nell’area dell’apprendimento, variabili da soggetto a soggetto in relazione al tipo di handicap, al suo livello di gravità, alle connotazioni ed alla possibile evoluzione della malattia, anche in relazione ad eventuali effetti migliorativi riscontrabili nel corso del tempo per il decorso della malattia, oppure anche grazie agli interventi attuati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2013 n. 3954;
T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15 gennaio 2014 n. 49).

Per vero, la convenzione sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009 n. 18, prevede che gli Stati parti dell’accordo “riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione”, che deve essere garantito, “anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di andare incontro alle esigenze individuali» del disabile” (art. 24, § 2, lett. c).

L’ordinamento nazionale, in attuazione degli artt. 2, 3, 32 e 38, comma 3, della Costituzione, ha disciplinato il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi con la legge 5 febbraio 1992 n. 104 (“legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”), al fine di “perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, qual è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicap” (cfr. Corte cost. 29 ottobre 1992 n. 406).

L’art. 12, comma 2, della legge attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione, a partire dalla scuola materna fino all’università, in attuazione del principio secondo cui la partecipazione del disabile “al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato” (cfr. Corte cost. n. 215 del 1987).

Pertanto, a seguito dell’accertamento sanitario della disabilità, dev’essere elaborato un profilo dinamico-funzionale, ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione devono concorrere gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, il personale insegnante specializzato della scuola nonché l’insegnante operatore psico-pedagogico individuato, con la collaborazione dei genitori della persona portatrice di handicap.

Sulla base di tale previsione normativa, l’intervento di sostegno e, in particolare, il numero di ore di sostegno concretamente spettanti al portatore di disabilità vengono determinate in base alla tipologia dell’handicap, quale risulta dalla diagnosi e dal profilo dinamico-funzionale, in correlazione con le effettive esigenze educative, come definite dal P.E.I., ex art. 41 del d.m. n. 331 del 1998.

In coerenza con quanto sopra, l’art. 40, comma 1, della legge 27 dicembre 1997 n. 449 contempla espressamente la possibilità di assumere insegnanti di sostegno, in deroga al rapporto docenti/alunni, legislativamente fissato dal successivo comma 3.

Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle “effettive esigenze rilevate”, introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006 n. 296.

Quindi, il successivo art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, che fissava rigidamente un limite al numero degli insegnanti di sostegno e sopprimeva radicalmente la possibilità di assumere altri insegnanti con contratti a tempo determinato, in deroga al rapporto docenti/alunni, pur in presenza di disabilità particolarmente gravi, è stato dichiarato illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto tale normativa incidente illegittimamente sul “nucleo indefettibile di garanzie”, già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore (cfr. C. cost. 26 febbraio 2010 n. 80).

Secondo la citata sentenza, la ratio della norma che “prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua”.

Così, con l’art. 9, comma 15, del decreto-legge 31 maggio 2010 n. 78 convertito in legge 30 luglio 2010 n. 122, si è consentito alle istituzioni scolastiche di attivare “posti di sostegno in deroga... per situazioni di particolare gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge 5 febbraio 1992 n. 104”.

Tanto premesso sul piano ordinamentale, nel caso di specie va osservato che la figlia minore degli odierni ricorrenti risulta affetta da una grave patologia, documentata dai prescritti certificati medici ed asseverata dagli organi scolastici preposti che, non a caso, in via di fatto, nell’anno scolastico corrente, hanno ugualmente assicurato il sostegno 1:1 ponendo in essere opportune misure organizzative interne (cfr. relazione depositata dall’Avvocatura dello Stato il 3.2.2010, non oggetto di confutazione da parte dei ricorrenti).

Alla stregua di ciò, le ore di sostegno formalmente assegnate (in numero di dodici) sono dunque inadeguate alle esigenze di intervento assistenziale.

Conseguentemente, le doglianze dei ricorrenti meritano adesione.

Il ricorso va dunque accolto e, per l’effetto, l’impugnato provvedimento va annullato, facendo obbligo al Ministero dell’istruzione di assicurare all’alunno, a partire dal corrente anno scolastico, il rapporto di sostegno 1:1 e di mantenere tale misura nei successivi anni, sino all’approvazione del nuovo piano educativo individualizzato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2013 n. 3954).

All’annullamento, non segue la condanna al risarcimento del danno atteso il fatto che, nell’anno in corso, le misure ritenute idonee sono state di fatto apprestate dall’amministrazione.

Sempre in virtù di ciò, le spese del processo possono essere compensate tra le parti.