TAR Roma, sez. III, sentenza breve 2024-05-14, n. 202409515

Pubblicato il 14/05/2024

N. 09515/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03895/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2024, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M B, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Darfo Boario Terme (BS), Via Saletti n. 2;

contro

Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G R, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Enel Italia S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di revoca per indagini penali in corso, datato-OMISSIS-e recante risoluzione contrattuale per inadempimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Atteso che la società ricorrente, con contratto stipulato in data -OMISSIS-, si impegnava nei confronti di Enel Produzione S.p.A. (“Enel”) ad acquistare di un generatore di corrente alternata situato presso la Centrale Enel di Larino (Campobasso), nonché al ritiro e al trasporto di detto materiale fuori dal sito. Tale contratto veniva risolto dall’Enel con comunicazione trasmessa in data -OMISSIS- in ragione del ritenuto inadempimento contrattuale della società ricorrente alla luce dell’informazione di garanzia per reati di particolare rilevanza disposta a carico di esponenti della medesima società;

Considerato che con il ricorso in esame la società ricorrente contestava la legittimità della anzidetta risoluzione contrattuale, per violazione di legge ed eccesso di potere, e ne chiedeva l’annullamento;

Considerato inoltre che Enel, dopo essersi costituita in giudizio, con memoria depositata in data 3 maggio 2024 eccepiva, inter alia , l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la competenza giurisdizionale in ordine alla presente controversia spettasse all’Autorità giudiziaria ordinaria. In particolare, Enel prospettava che il contratto oggetto della gravata risoluzione non rientrasse nell’ambito di applicazione della disciplina normativa recata dal codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis (i.e., quella dettata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “c.c.p.”), in ragione del fatto che l’attività di produzione di energia elettrica da fonti convenzionali, pur rientrando tra quelle di cui al settore speciale previsto dall’art. 116 c.c.p., era direttamente esposta alla concorrenza per ciò che concerne le macrozone Nord e Sud, in base a quanto stabilito con la decisione di esecuzione della Commissione europea n. 539 del 26 settembre 2012;

Ritenuto che l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata dalla società resistente sia meritevole di accoglimento, in quanto l’intera attività di Enel Produzione S.p.A. relativa alla produzione di energia elettrica da fonti convenzionali nelle macrozone Nord e Sud è direttamente esposta alla concorrenza e, dunque, nello svolgimento della stessa, anche con riferimento alla stipula di contratti con soggetti terzi, la società resistente non è qualificabile come pubblica amministrazione ai limitati fini dell’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica di matrice eurounitaria, ragion per cui la presente fattispecie esula dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici;

Rilevato, a riguardo, che l’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE dispone che gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività cui si applica la direttiva non sono soggetti alla stessa se, nello Stato membro in cui tale attività è esercitata, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili;

Rilevato, inoltre, che la Commissione europea, con la richiamata decisione di esecuzione n. 539/2012, ha, inter alia , stabilito che “ Alla luce dei fattori esaminati nei considerando da 38 a 45, la condizione di diretta esposizione alla concorrenza stabilita all’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE, deve essere considerata soddisfatta per quanto riguarda la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali, definita al considerando 26, in entrambe le macrozone Nord e Sud dell’Italia. Inoltre, poiché si considera soddisfatta la condizione dell’accesso libero al mercato, non si deve applicare la direttiva 2004/17/CE all’aggiudicazione di appalti diretti a consentire