Pubblicato il 14/05/2024

N. 09515/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03895/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2024, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M B, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Darfo Boario Terme (BS), Via Saletti n. 2;

contro

Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G R, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Enel Italia S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di revoca per indagini penali in corso, datato-OMISSIS-e recante risoluzione contrattuale per inadempimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Atteso che la società ricorrente, con contratto stipulato in data -OMISSIS-, si impegnava nei confronti di Enel Produzione S.p.A. (“Enel”) ad acquistare di un generatore di corrente alternata situato presso la Centrale Enel di Larino (Campobasso), nonché al ritiro e al trasporto di detto materiale fuori dal sito. Tale contratto veniva risolto dall’Enel con comunicazione trasmessa in data -OMISSIS- in ragione del ritenuto inadempimento contrattuale della società ricorrente alla luce dell’informazione di garanzia per reati di particolare rilevanza disposta a carico di esponenti della medesima società;

Considerato che con il ricorso in esame la società ricorrente contestava la legittimità della anzidetta risoluzione contrattuale, per violazione di legge ed eccesso di potere, e ne chiedeva l’annullamento;

Considerato inoltre che Enel, dopo essersi costituita in giudizio, con memoria depositata in data 3 maggio 2024 eccepiva, inter alia , l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la competenza giurisdizionale in ordine alla presente controversia spettasse all’Autorità giudiziaria ordinaria. In particolare, Enel prospettava che il contratto oggetto della gravata risoluzione non rientrasse nell’ambito di applicazione della disciplina normativa recata dal codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis (i.e., quella dettata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “c.c.p.”), in ragione del fatto che l’attività di produzione di energia elettrica da fonti convenzionali, pur rientrando tra quelle di cui al settore speciale previsto dall’art. 116 c.c.p., era direttamente esposta alla concorrenza per ciò che concerne le macrozone Nord e Sud, in base a quanto stabilito con la decisione di esecuzione della Commissione europea n. 539 del 26 settembre 2012;

Ritenuto che l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata dalla società resistente sia meritevole di accoglimento, in quanto l’intera attività di Enel Produzione S.p.A. relativa alla produzione di energia elettrica da fonti convenzionali nelle macrozone Nord e Sud è direttamente esposta alla concorrenza e, dunque, nello svolgimento della stessa, anche con riferimento alla stipula di contratti con soggetti terzi, la società resistente non è qualificabile come pubblica amministrazione ai limitati fini dell’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica di matrice eurounitaria, ragion per cui la presente fattispecie esula dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici;

Rilevato, a riguardo, che l’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE dispone che gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività cui si applica la direttiva non sono soggetti alla stessa se, nello Stato membro in cui tale attività è esercitata, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili;

Rilevato, inoltre, che la Commissione europea, con la richiamata decisione di esecuzione n. 539/2012, ha, inter alia , stabilito che “ Alla luce dei fattori esaminati nei considerando da 38 a 45, la condizione di diretta esposizione alla concorrenza stabilita all’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2004/17/CE, deve essere considerata soddisfatta per quanto riguarda la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali, definita al considerando 26, in entrambe le macrozone Nord e Sud dell’Italia. Inoltre, poiché si considera soddisfatta la condizione dell’accesso libero al mercato, non si deve applicare la direttiva 2004/17/CE all’aggiudicazione di appalti diretti a consentire la produzione e la vendita all’ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali nella macrozona Nord e nella macro zona Sud, né all’organizzazione di gare per l’esercizio di tale attività nella zona geografica in questione ”;

Ritenuto che, nel caso di specie, le attività oggetto del contratto di cui, in questa sede, la società ricorrente contesta la legittimità della risoluzione disposta da Enel neppure rientrano tra quelle inerenti alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica;

Rilevato, infatti, che secondo il costante insegnamento giurisprudenziale: i) “ il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali ” (Cons. St., V, n. 590/2018;
Cass., SS.UU., n. 8849/2020;
Cons. St., V, n. 2639/2015);
ii) “ l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale ” (Cons. Stato, sent. Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16);
iii) “ per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale) ” (Cons. Stato, n. 590/2018, cit.);

- né tanto meno le predette attività possono essere considerate strumentali rispetto a quelle previste dall’art. 116 del d.lgs n. 50/2016, al fine di essere ricondotte all’applicazione delle regole codicistiche;

- in questa prospettiva, “ Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo ”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “ agli scopi propri (core business) dell’attività speciale ” (Cons. Stato, V, n. 10634/2022;
id., n. 590/2018;
id., Ad. plen. 11/2016).

- a tale stregua, le prestazioni contrattuali non risultano necessarie per assicurare la continuità nella produzione di energia elettrica, ma esse sono semplicemente volte a consentire alla stessa E-Produzione di “ disfarsi ” – vendendoli – di materiali divenuti inutilizzabili;

- pertanto, il ritiro e il trasporto del materiale oggetto del contratto non si pone rispetto all’attività di produzione energetica “ in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione del servizio ”, posto che tale ultima attività ben può essere in ipotesi svolta senza la prima, per cui non è ravvisabile quel nesso di strumentalità rispetto al settore speciale regolato dal codice dei contratti pubblici, che la stessa su richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha precisato dover essere inteso in senso rigoroso;

- le precedenti considerazioni valgono a rendere incontrovertibile la non applicabilità al contratto in esame la disciplina dell’evidenza pubblica, con la conseguenza che tanto la sua stipulazione, quanto l’atto di risoluzione per inadempimento non risultano essere frutto dell’esercizio di poteri autoritativi, bensì atti iure privatorum posti in essere dalla E-Produzione nell’esercizio della capacità di diritto comune;

- in ogni caso, per mera completezza si soggiunge che, quand’anche il contratto in esame fosse stato riconducibile nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, nella fattispecie all’esame il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sarebbe senz’altro derivato in conseguenza del petitum sostanziale della controversia, che attiene alla fase esecutiva del contratto e al legittimo esercizio da parte della società resistente di un potere privatistico di risoluzione del rapporto contrattuale;

- a tale conclusione induce l’esame degli atti di causa e segnatamente l’esame: i) della documentazione contrattuale, in cui gli obblighi di comportamento in tesi violati dalla ricorrente hanno costituito specifico oggetto di clausole contrattuali;
e la violazione dei predetti obblighi è stata espressamente presidiata con la previsione del potere di risoluzione del contratto ex art. 1453 del cod.civ. in favore della E-Produzione;
ii) del contenuto dell’atto impugnato, con cui l’E-Produzione ha inteso: 1) reagire ad un inadempimento contrattuale, cioè alla violazione da parte della ricorrente di condotte che in fase di esecuzione del contratto si era convenzionalmente vincolata a non porre in essere;
2) esercitare il potere privatistico di risoluzione del vincolo negoziale in corso con la medesima ricorrente;

- in definitiva, l’esame della portata degli atti di causa alla luce della portata del ricorso induce a ritenere che nella specie la ricorrente abbia inteso azionare il proprio diritto alla prosecuzione del rapporto negoziale interrotto da un atto privo di portata autoritativa, volto a far valere violazioni contrattuali ascrittele in fase esecutiva;

- al riguardo, il Collegio non ravvisa elementi per discostarsi dal costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui: i) “ in tema di appalti pubblici, anche a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 sono devolute alla cognizione del G.A. le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del G.O., in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente, a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell'appaltatore. Anche queste, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto, accertamento di spettanza del G.O .” (cfr. ex multis, Cass., SS. UU., n. 32148/2022 e in senso analogo T.A.R. Lazio, Roma, II, n.14268/2023);
ii) “ In tema di appalti pubblici, sono devolute alla cognizione del Giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi;
tra queste controversie vanno annoverate anche quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto e ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione ” (cfr. ex multis , Cass., SS. UU., n. 489/2019 e in senso analogo T.A.R. Toscana, I, n.1625/2021);
iii) “ È estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all'esercizio di potestà autoritative, in quanto non compresi nel catalogo delle controversie espressamente e tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti pubblici dall'art. 133 D.lgs. n. 104/2010 ” (cfr. ex multis , Cons. St., III, n. 1637/2017;
id. n. 5519/2015;
T.A.R. Toscana, I, n.1322/2020);
iv) “ in materia di appalti, l'atto che, pur autoqualificandosi come revoca e richiamando le disposizioni che tale potere disciplinano, si fonda su una serie di inadempimenti delle obbligazioni scaturenti dal rapporto contrattuale instauratosi a seguito della disposta esecuzione in via d'urgenza, è privo di contenuto provvedimentale, quando, tenuto conto del suo contenuto sostanziale, esso non può dirsi frutto della spendita di potere pubblicistico, ma dell'esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto, spettante alla stazione appaltante ai sensi dell'art. 108, d.lgs. 50/2016, coinvolgendo non già violazioni di regole dell'azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario ” (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, II, n. 15/2021);

Ritenuto, quindi, che: i) il ricorso è inammissibile, in quanto la controversia esula dalla giurisdizione del Giudice amministrativo e va deferita alla cognizione del Giudice ordinario;
ii) il carattere assorbente di tale profilo, che va ineludibilmente valutato dal Collegio prima di ogni altro (cfr. in tal senso Cons. St., Ad. Plen., nn. 4/2011, 10/2011 e 9/2014, richiamate e confermate dal par.