TAR Catania, sez. I, sentenza 2021-12-28, n. 202103959

Pubblicato il 28/12/2021

N. 03959/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01436/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1436 del 2021, proposto da
IL s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Nunziatina Starvaggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.R.R. Messina Provincia Scpa, Comune di Basicò, Comune di Falcone, Comune di Fondachelli Fantina, Comune di Gioiosa Marea, Comune di Librizzi, Comune di Mazzarrà Sant'Andrea, Comune di Montagnareale, Comune di Oliveri, Comune di Piraino, Comune di San Piero Patti, Comune di Sant'Angelo di Brolo, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

DI ZZ PP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Rotigliano e Giuseppe Acierno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
TE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- della delibera in data 15 giugno 2021, con la quale il C.d.A. della SRR Messina Provincia Scpa ha aggiudicato alla ZZ PP s.r.l. l'appalto dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, differenziati e indifferenziati ed altri servizi di igiene pubblica negli epigrafati 11 Comuni della SRR Messina Provincia, di cui al lotto 2, distinto con il C.I.G.: 8650793C35, con la previa approvazione dei precedenti atti e verbali di gara ivi e in ricorso specificati:

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, inclusi la nota p.e.c. prot. n. 1289 del 16.06.2021, con la quale il R.U.P. della SRR ha comunicato la suddetta aggiudicazione ai sensi dell'art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.; nonché i verbali di gara, l'atto di approvazione degli stessi e la proposta di aggiudicazione, nella parte in cui la ZZ PP s.r.l. è stata ammessa alla gara, è stata mantenuta in gara, è stata graduata al primo posto della graduatoria all'esito della valutazione dell'offerta tecnica e di quella economica e, poi, è stata proposta per l'aggiudicazione dell'appalto; nonché nella parte in cui la TE s.r.l. è stata graduata al secondo posto della graduatoria all'esito della valutazione dell'offerta tecnica e di quella economica;

- degli altri atti specificati in ricorso, inclusa la proposta di aggiudicazione dell'appalto in favore dell'odierna controinteressata formulata dal R.U.P. in data 14 giugno 2021; e il provvedimento che ha dichiarato l'aggiudicazione efficace all'esito dei controlli sulle dichiarazioni effettuate in sede di gara dalla ZZ PP s.r.l., non conosciuto; e il contratto d'appalto ove stipulato.

- dei verbali di seduta pubblica del 3.2.2021, 12.5.2021, 31.5.2021 e 10.6.2021, e quelli di seduta riservata, nella parte in cui la commissione giudicatrice rispettivamente ammetteva tutti e tre i concorrenti oggi in causa e, all'esito delle operazioni di valutazione della commissione giudicatrice dell'offerta tecnica e della successiva dell'offerta economica, per quanto concerne il lotto 2, oggetto del presente giudizio, classificava al primo posto, la ZZ PP s.r.l., al secondo posto, la TE s.r.l. e al terzo posto, la IL s.r.l..

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso il verbale del 15.06.2021, con cui la Commissione di gara approvava i suddetti verbali di gara e formulava la proposta di aggiudicazione dell'appalto in favore della ZZ PP s.r.l. consegnandola al R.A.G., unitamente a tutti gli atti ivi specificati, con il mandato di trasmetterli alla Stazione appaltante, adempimento cui il R.A.G. dava corso.

- della nota prot. n. 1479 del 7 luglio 2021, con la quale il RUP della SRR ha negato l'accesso formulato dall'odierna ricorrente all'offerta della ZZ PP e delle altre imprese partecipanti alla gara, complete e senza alcun omissis, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica in avanti specificato;

b) per quanto riguarda il ricorso incidentale :

per l'annullamento

- del verbale di seduta pubblica n. 2 del 31/05/2021, col quale la commissione di gara ha dato lettura del punteggio attribuito all'offerta tecnica presentata dalla IL;

- dei verbali di seduta riservata, di data ed estremi sconosciuti, con i quali la commissione di gara ha ammesso l'offerta tecnica della IL S.r.l. e le ha attribuito un punteggio, ivi compreso il verbale n. 04 del 28/05/2021, asseritamente trasmesso in allegato alla nota SRR prot. n. 2556 del 18/10/21 (depositata in giudizio dalla SRR in data 21/10/21), ma invero non allegata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della DI ZZ PP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società IL s.r.l. ha impugnato con ricorso gli atti meglio indicati in epigrafe, con i quali la S.R.R. Messina Provincia scpa ha aggiudicato l’appalto dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, differenziati e indifferenziati e altri servizi di igiene pubblica, di cui al lotto 2, negli indicati 11 Comuni della detta S.R.R..

Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fra gli altri, hanno partecipato l’odierna ricorrente e le controinteressate TE e ZZ PP s.r.l..

All’esito della gara, si è classificata al primo posto la ZZ PP s.r.l., al secondo posto la TE s.r.l e al terzo posto la ricorrente.

Con nota p.e.c. del 24 giugno 2021, la IL s.r.l. ha avanzato alla SRR istanza di accesso agli atti relativa all’offerta delle concorrenti meglio graduate, esitata dalla stazione appaltante solo in parte con nota prot. n. 1479 del 13 luglio 2021 e con nota prot. n. 1543 del 23 luglio 2021.

1.1. La ricorrente, terza graduata, ha pertanto proposto il presente gravame, deducendo avverso gli atti impugnati i seguenti motivi:

a) illegittima sarebbe l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa “ZZ PP srl” per eccesso di potere sotto molteplici profili e per violazione di legge (art. 83, comma 1, lett. c), del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i. dell’art. 6 della L. 241/1990 e s.m.i., nonché dell’art. 7 della L.R. Sic. N. 7/2019, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f- bis, del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i.) in ragione della ritenuta carenza del requisito di partecipazione consistente nell’avere “... un contratto che ricomprenda almeno la raccolta differenziata dei rifiuti con modalità porta a porta e spazzamento, relativo a Comune e/o comprensorio avente un numero di abitanti pari o superiore a 28.227 ”;

b) la TE (seconda graduata), pur avendo comprovato di possedere l’iscrizione nella categoria 1, classe B (a fronte di quella D richiesta dal bando), non avrebbe potuto “spendere” tale requisito in quanto, per sua stessa ammissione, avrebbe servito (e starebbe attualmente servendo) una popolazione ben superiore alla propria classe di iscrizione (ossia una popolazione di ben 600.000 abitanti); peraltro, l’eventuale passaggio alla classe superiore, oltre a richiedere tempo, non sarebbe affatto automatico;

c) la TE non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di cui al p.to III.2.3), lett. b), n. 1, non essendo a tal uopo sufficiente il certificato di regolare esecuzione (CRE) rilasciato dalla SRR Palermo Provincia Est S.c.p.a., la quale sarebbe incompetente a mente dell’art. 15, co. 1, l.r. n. 9/2010. Il certificato, peraltro, sarebbe carente dei requisiti richiesti dal bando e non sarebbe possibile procedere con il soccorso istruttorio con precipuo riguardo alla comprova del requisito di capacità tecnica;

d) dall’analisi della documentazione fornita a seguito dell’accesso, emergerebbero errori macroscopici della commissione giudicatrice in merito all’attribuzione alle ditte concorrenti dei punteggi, talché la IL avrebbe ottenuto una erronea attribuzione del punteggio (in negativo) sì da ridurre (se non addirittura escludere) il divario con la ditta seconda classificata (TE), divario che potrebbe essere superato se si avesse piena conoscenza degli atti richiesti sulla cui ostensione la ricorrente insiste.

La società ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento degli atti impugnati previa sospensione degli effetti e, censurando il diniego di accesso agli atti, ha chiesto che se ne dichiari l’illegittimità, con conseguente condanna della stazione appaltante alla relativa ostensione. Ha altresì chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.

2. Si è costituita la società ZZ PP s.r.l., aggiudicataria, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancanza di prova di resistenza e comunque sostenendone