TAR Bari, sez. III, sentenza 2010-12-17, n. 201004256

N. 04256/2010 REG.SEN.

N. 02071/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2071 del 2000, proposto da:
SERINI RICCARDO, AMORE ARMANDO, CIAMPOLILLO UGO, SQUICCIARINI ANGELA, BARI GUSEPPE, AOMARE DOMENICO, D VENZO, BIG PAOLO, L ROCCANGELO, AMADORI EMILIO, BRAIA GOVANNI, ZAMPIERI VINCENZO, F VITO, CANANZI ANTONIO, ZAMPIERI DOMENICO, LATERZA GUSEPPE, CHIECO RODOLFO, SCARDICCHIO RAFFAELE, NAPOLETANO MARCO, CIANCIOTTA FRANCESCO DOMENICO, VIGNOLA MICHELE, COLUCCI EMANUELE, POTENTE GOVANNI, TROIANO MICHELE, CROCCO FRANCESCO, BITELLA NICOLA, LISO NICOLA CUTRONE PAOLO, CARBONARA GENEROSA, RAGUSO MARIA GUSEPPA, DE CANDIA MARTIRE, PERRUCCI CLEMENTE. DE MARINIS SALVATORE, SIMONE ANTONIO, LEPORE MICHELE, DE MATTEO ANTONIO, PETRUZZI CESARE, D'ALESSANDRO DOMENICO, DI RENZO GUSEPPE, PISCOPO VINCENZO, AMORE NICOLA, DIOMEDE NICOLA, LAFORGA GAETANO, PEDALINO MARIA ANTONIETTA, FERRANTE DOMENICO, REGNA FRANCESCO, RAIMONDI ALFIERE, FILOGRANO OTTAVIO, ANTONACCI FRANCESCO, MAGGO MICHELE, GABRIELE SAVERIO, STING NICOLA, CALDARONE ALESSANDRO, GALANTUCCI AUGUSTO, LABIANCA FRANCESCO, DE MATTEO VITO, GENCHI VITO, ANTEZZA VINCENZO, CARLUCCI ANGELO, GMIGLIANO VINCENZO, DI CHIO PASQUALE, CAMMISA FRANCESCO, GRANIERI DOMENICO, ZAMPIERI GOVANNI, VITUCCI STEFANO, LEONE ANTONIO, POLISICCHIO GUSEPPINA, AOMARE ANTONIO, LONGO ANTONIO, FRANCABANDIERA GUSEPPE, RONCONE GUSEPPE, PAGLIONICO GAETANO, BONASIA GAETANO, VITALE SALVATORE, PIEPOLO VINCENZO, CEA GREGORIO, GRAVELA MICHELE, RANIERI ANTONIO, MAGGO PAOLO, LOSURDO STEFANO, RICCI FRANCESCO, COLORA'RENATO, FRISARI ISABELLA, SANTOSPIRITO FRANCESCO PAOLO, SCAVO VITTORIO, LORUSSO FRANCESCO PAOLO, TRICASE VINCENZO, MELE VINCENZO ERMINIO, DIOMEDE STEFANO, TROCCOLI NICOLA VITO, ROMANAZZI PIETRO, TETRO ANTONIA, TULLO RICCARDO, MAIULLARI GUSEPPE, MACCHIA PIETRO, GESTIONE COMMISSARIALE GOVERNATIVA FERROVIE APPULO-LUCANE BARI CAMILLA EREDE DI BARI GUSEPPE BARI FRANCESCA EREDE DI BARI G.EPPE PERRI RACHELA EREDE DI SCAVO V.RIO SCAVO SABINA EREDE DI SCAVO V.RIO SCAVO FRANCESCO EREDE DI SCAVO V.RIO RENZELLI MARIA EREDE DI AOMARE D.CO AOMARE LUIG EREDE DI AOMARE D.CO AOMARE ROSSELLA EREDE DI AOMARE DCO GABRIELE NELLA EREDE DI AOMARE A.NIO AOMARE FRANCA A.EREDE-DI AOMARE A.N, AOMARE LUIGNA GDA, rappresentati e difesi dall'avv. F T, con domicilio eletto presso F T in Bari, via Calefati, 350;

contro

Gestione Commissariale Governativa Ferrovie Appulo-Lucane, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

Fal - Ferrovie Appulo-Lucane Srl, rappresentato e difeso dall'avv. G V, con domicilio eletto presso G V in Bari, via Cairoli, 97;

per la declaratoria

della illegittima mancata inclusione nella base del calcolo del lavoro straordinario, prestato dai ricorrenti degli emolumenti corrisposti dall'azienda convenuta con carattere di fissità e continuatività,

e per il riconoscimento

del diritto dei ricorrenti al ricalcolo delle spettanze dovute per il suddetto titolo con la inclusione delle predette voci;

e per la condanna

della convenuta Gestione al pagamento in favore dei ricorrenti delle differenze retributive loro spettanti per i suesposti titoli, con accessori, come di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestione Commissariale Governativa Ferrovie Appulo-Lucane e di Fal - Ferrovie Appulo-Lucane Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il dott. A P e uditi per le parti i difensori F T e F G, quest'ultimo su delega di G V;
nessuno è comparso per la Gestione commissariale resistente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame i ricorrenti – dipendenti delle F.A.L. – chiedono accertarsi e dichiarasi il loro diritto all’inclusione nella base di calcolo utile ai fini della determinazione della retribuzione per il lavoro straordinario svolto, degli emolumenti aventi carattere fisso e continuativo, con condanna dell’Amministrazione di quanto relativamente dovuto oltre interessi e accessori.

Parte ricorrente ritiene infatti che la base di calcolo su cui effettuare il computo del lavoro straordinario debba essere comprensiva - a titolo esemplificativo - delle seguenti voci: indennità incentivante istituita con CIA dell’11.12.84 e indennità incentivante aggiuntiva, una tantum di cui ai CIA del 5.10.1988, del 4.5.92 e del 22.10.98 (di L. 40.000), indennità di polizza assicurativa e indennità di L. 50.000 di cui al CIA 4.5.92, indennità di vacanza contrattuale prevista dal prot. 23.7.93.

I ricorrenti, vista l’inutilità dei ricorsi gerarchici presentati alla Direzione di Esercizio delle Ferrovie Appulo Lucane, propongono il ricorso in esame, deducendo, a supporto della pretesa azionata, violazione dell’art. 17 C.C.N.L. di settore 23.7.1976 (c.d. Testo Unico), come modificato successivamente dall’art. 11 del C.C.N.L. 12.3.1980, nonché violazione dell’art. 3 R.D.L. 19.10.1923 n. 2328 (che si assume non abrogato dalla normativa introdotta successivamente), nonchè violazione della normativa e i principi di cui alla L. n. 138/1958.

Si è costituita inizialmente in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la Gestione Commissariale Governativa per le Ferrovie del Appulo Lucane, la quale, contestando le avverse deduzioni, ha chiesto la reiezione del ricorso.

Nelle more del giudizio, per effetto dell’entrata in vigore, in data 1/1/2001, del D.P.C.M. del 16/11/2000 recante la delega alle Regioni in materia di programmazione del trasporto pubblico locale, l’Avvocatura dello Stato, con memoria del 22.3.01, ha dichiarato di aver perso lo jus postulandi della ex Gestione Commissariale Governativa per le Ferrovie.

Si è quindi costituita in giudizio la F.A.L. s.r.l., contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.

Nelle more del giudizio si sono verificati i decessi dei ricorrenti: Scavo Vittorio (30.10.2005), Altomare Domenico (21.8.2008), Bari Giuseppe (4.3.2009) e Altomare Antonio (26.12.2001).

Per ognuno di loro i rispettivi eredi si sono ritualmente costituiti ai fini della prosecuzione del processo, depositando altresì istanza di fissazione di udienza.

A seguito dell’avviso ex art. 9 co. 2 L n. 205/00, non hanno presentato un nuova istanza di fissazione dell’udienza i ricorrenti: Colorà R, R P, C G, G A, L F, C R, P C, B G, I F, P V, B G, V S, M P, P G, A A, L A, F G, R G, R A, R A, C A, D C P, C F, T V, M V E, P G e P C.

All’udienza del 24 novembre 2010 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Rileva preliminarmente il Collegio che non ricorrono i presupposti per la declaratoria di interruzione del giudizio in relazione al venir meno dello ius postulandi in capo all’Avvocatura dello Stato, stante l’intervenuta tempestiva costituzione in giudizio del nuovo soggetto F.A.L. s.r.l. e che va dichiarata l’estromissione dal giudizio della Gestione Commissariale Governativa delle F.A.L.

Ed invero con D.P.C.M. del 16/11/2000 è cessata la Gestione Commissariale Governativa delle F.S.E., con conseguente perdita dello ius postulandi da parte dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha chiesto dichiararsi l’interruzione del giudizio, assimilando la fattispecie in esame a quella disciplinata dall’art. 301 comma I c.p.c.

Ritiene viceversa il Collegio che il caso in esame, che rientra nelle ipotesi di successione tra enti e di successione nel diritto controverso, va definito nel senso di disporre l’estromissione dal giudizio della Gestione Commissariale Governativa per le Ferrovie Appulo Lucane e che non possa farsi luogo alla declaratoria d’interruzione del giudizio per il fatto che il nuovo soggetto, Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., si è già costituito in giudizio, con piena ricostituzione del contraddittorio.

Rileva altresì il Collegio che la proposizione di un ricorso collettivo presuppone un particolare onere di diligenza a carico del difensore, onere che, nella specie, non è stato assolto puntualmente.

Ed invero risulta - ad esempio - depositata una domanda di fissazione di udienza a firma di tal Mele Giuseppe Erminio laddove in ricorso figura il ricorrente M V E.

Il ricorso risulta pertanto estinto per omessa produzione della rituale dichiarazione di interesse relativamente ai ricorrenti: Colorà R, R P, C G, G A, L F, C R, P C, B G, I F, P V, B G, V S, M P, P G, A A, L A, F G, R G, R A, R A, C A, D C P, C F, T V, M V E, P G e P C.

Premessa la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo per materia (atteso che non è stata trasferita al G. O. Giudice del Lavoro la materia relativa al rapporto di impiego degli autoferrotranvieri e personale dei trasporti indipendentemente dalla natura dell’Ente datore di lavoro), rileva il Collegio che il ricorso è infondato nel merito.

Ed anzi la palese infondatezza del ricorso consente di prescindere dall’esame delle istanze istruttorie formulate dai ricorrenti, in quanto non rilevanti, nonché dell’eccezione di prescrizione estintiva dei presunti crediti sollevata per cautela dalla società resistente in via subordinata.

Il Collegio infatti non condivide l’orientamento espresso nel precedente giurisprudenziale T.A.R. Puglia Bari Sez. III 29.3.2004 n. 1641.

Tale sentenza infatti muove dal presupposto che l’Azienda intimata non abbia contestato “che gli emolumenti dei quali i ricorrenti lamentano la mancata inclusione nella base di calcolo della suddetta maggiorazione possano rivestire i caratteri della fissità e continuatività … (cfr. memoria depositata in data 27.2.2007)”.

O, anche a prescindere da ogni considerazione in ordine all’ambito del principio del dispositivo e al suo confine rispetto all’ambito invece riservato all’attività decisoria, atteso che tale circostanza – la natura fissa e continuativa degli emolumenti indicati – non costituisce un dato di mero fatto, bensì il frutto della qualificazione normativa da effettuarsi sulla base delle regole ermeneutiche e, quindi, oggetto dell’attività valutativa del Giudice alla stregua della normativa di riferimento e, in particolare, della contrattazione collettiva, il precedente indicato dai ricorrenti – con l’espressa riserva di cui innanzi – non si attaglia al caso in esame, atteso che risulta invece contestata sul piano giuridico la natura fissa e continuativa degli emolumenti indicati dai ricorrenti (memoria depositata il 29.6.2010).

Va pertanto ribadito che il carattere di fissità e continuità degli emolumenti o indennità indicate dai ricorrenti non può considerarsi alla stregua di un dato probatorio rientrante nell’ambito del principio dispositivo della prova, trattandosi proprio del thema decidendi della causa.

La società intimata, nella citata memoria del 29.6.2010, ha puntualmente ricostruito la normativa di riferimento, evidenziando che - ai fini della determinazione del compenso previsto per il lavoro straordinario – debba prendersi a riferimento la retribuzione normale (art. 17 C.C.N.L. 23.7.76, art. 11 C.C.N.L. 12.3.80 e art. 3 R.D. 19.10.1923 n. 2328).

Occorre infatti considerare che ai sensi dell’art. 3 del citato C.C.N.L. del ’76 la retribuzione normale è composta dalla retribuzione minima conglobata con gli scatti, indennità sostitutiva di mensa, di assegni personali e gli emolumenti o indennità corrisposti con carattere fisso e continuativo, con espressa esclusione invece di compensi e indennità corrisposti in modo variabile.

La normativa contrattuale di riferimento (art. 6 del C.C.N.L. ’76) definisce puntualmente e specificamente le diverse nozioni di:

- retribuzione minima conglobata (in alcuni accordi aziendali impropriamente definita retribuzione tabellare o di tabella),

- retribuzione con anzianità individuale,

- retribuzione normale.

Ciò premesso il riferimento che qui rileva va individuato nella nozione di retribuzione normale, così definita: “la retribuzione con anzianità individuale, l’indennità di contingenza, l’indennità sostitutiva di mensa, gli assegni personali, le competenze accessorie corrisposte a carattere fisso e continuativo, esclusi i premi, le indennità e tutti gli altri compensi corrisposti in modo saltuario o variabile, per specifiche prestazioni di servizio, nonché le quote non conglobate di caropane”.

In tal guisa, ad esempio, a decorrere dall’1.1.1980, le competenze unificate (C.A.U.) sono state conglobate in un unico valore mensile, proprio per il carattere fisso e continuativo, come previsto dal’art. 4 del C.C.N.L. 12.3.1980: “ove non si sia provveduto mediante accordo aziendale, le competenze accessorie erogate in modo fisso e continuativo, gli eventuali trattamenti di cui al 3° comma dell’art. 5 e la quota non conglobata di caropane, verranno unificati per aggregazione in un unico valore mensile e, se anche corrisposti in cifra fissa, verranno espressi in percentuale sulla nuova retribuzione conglobata, di cui al precedente art. 2”.

Non è pertanto condivisibile, ovviamente ai fini che qui rilevano, l’individuazione di una ulteriore e differenziata categoria o nozione di “retribuzione onnicomprensiva”, nella quale far confluire integralmente e indistintamente emolumenti o indennità tout court, dovendosi viceversa applicare rigorosamente le previsioni della contrattazione collettiva.

Basti in proposito considerare che il contratto collettivo da ultimo citato ha altresì espressamente previsto che “qualora aziendalmente competenze accessorie, espresse in percentuale, siano calcolate, oltre che sulla retribuzione base convenzionale, anche sugli aumenti periodici di anzianità, si farà luogo all’inserimento, nel complesso delle competenze accessorie unificate, dell’importo risultante applicando la percentuale delle stesse competenze accessorie alla retribuzione base convenzionale in atto all’1.1.1978”.

Il principio di onnicomprensività, nel caso in esame e trattandosi di computo a fini retributivi indiretti, va infatti verificato alla luce delle specifiche previsioni della contrattazione collettiva (Cass. 10586/93), potendo legittimamente escludersi in sede di contrattazione collettiva il computo di taluni emolumenti o indennità ai fini della retribuzione indiretta (Cass. 1292/94), trattandosi in sostanza non già di considerare questioni inerenti la retribuzione in sé, bensì di individuare specifici parametri scaturiti dalla volontà contrattuale ai fini della individuazione del compenso per lavoro straordinario.

In particolare, come evidenziato dalla difesa della società resistente, gli emolumenti o indennità che i ricorrenti pretenderebbero di computare tout court nella retribuzione normale ai fini del calcolo del compenso straordinario, non possono invece essere considerati, atteso che:

1) l’una tantum di cui al CIA del 5.10.88 costituisce un emolumento di carattere corrispettivo forfetizzato a copertura del periodo lavorativo antecedente l’accordo dall’1.1.88 al 31.12.88;

2) l’una tantum di cui al CIA del 4.5.92 costituisce un emolumento di carattere corrispettivo forfetizzato a copertura del periodo lavorativo antecedente l’accordo dall’1.1.91 al 31.12.91;

3) l’una tantum di cui al CIA del 22.10.98 costituisce un emolumento di carattere corrispettivo forfetizzato rapportato alla tabella dell’accordo medesimo;

4) l’indennità di vacanza contrattuale prevista dal prot. 23.7.93 costituisce voce retributiva già computata nella base di calcolo per il pagamento dello straordinario.

Il ricorso va pertanto respinto.

Solo ragioni equitative inducono il Collegio a dichiarare interamente compensate tra tutte le parti le spese di giudizio.