Pubblicato il 16/05/2023

N. 01640/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01864/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1864 del 2022, integrato da motivi aggiunti proposto dall’impresa D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, L D S, A S, S V e C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- l’Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- l’Assessorato regionale Economia –Ufficio Speciale - Centrale Unica di Committenza C.U.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n.6;

nei confronti

- dell’impresa Rekeep S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, Francesco Gesess e Edward W.W. Cheyne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del D.D. n. 125 del 08/11/2022 con cui la CUC ha autorizzato una variante/modifica ex art.106 c. 1 lett. c) e c. 7 CCP della convenzione/contratto relativamente al Lotto n. 7 della gara, affidato a Rekeep S.p.A.;

- della nota prot. 5905 del 31/10/2022 con cui la CUC ha comunicato di poter prevedere il recepimento delle risultanze della gara CUC indetta con D.A.S. 2117/2017 per l'esecuzione dei servizi di pulizia in favore dell'ASP Enna mediante aumento del 20% dell'importo oggetto della Convenzione per il Lotto n. 7 della gara CUC;

- della nota della CUC prot. 18189 del 05/04/2019 nella parte in cui la CUC ha comunicato all'ASP Enna che l'adesione alle risultanze della gara CUC indetta con D.D. 2117/2017 avrebbe dovuto essere preceduta da una valutazione sui criteri per la scelta dell'operatore economico cui affidare i servizi, ponderando la vicinanza territoriale e/o convenienza economica;

- dei messaggi e-mail trasmessi in data 04/11/2019, 20/11/2019, 22/01/2020 e 10/02/2020 alla CUC dall'ASP Enna con cui quest'ultima ha richiesto copia degli atti della gara D.A.S. 2117/2017 al fine di effettuare la “dovuta valutazione” in ordine all'Operatore economico a cui affidare i servizi di pulizia;

- della nota prot. 12794 del 12/02/2020 con cui l'ASP Enna ha richiesto gli atti di gara e l'offerta economica dell'aggiudicataria del Lotto 1 della gara D.A.S. 2117/2017;

- delle note prot. 19594 del 05/03/2020 e prot. 21214 del 10/03/2020 con cui l'ASP Enna ha richiesto all'aggiudicataria del Lotto 1, PFE S.p.A., di formulare un'offerta tendente alla rinegoziazione dei prezzi rispetto a quelli dell'aggiudicazione della CUC;

- della Delibera n. 532 del 27/03/2020 e della Delibera n. 1727 del 10/12/2020 dell'ASP Enna nella parte in cui richiamano le note già gravate nonché nella parte in cui l'ASP ha operato una rivalutazione e rinegoziazione dell'offerta prima dell'adesione alla Convenzione CUC;

- della nota prot. 73464 del 12/07/2022 dell'ASP Enna nella parte in cui l'ASP ha richiesto copia delle offerte economiche presentate da Rekeep e R.T.I. Markas ed ha indicato di voler effettuare una valutazione della “migliore offerta economica” della gara per procedere alla scelta del soggetto da far subentrare nell'esecuzione del servizio di pulizia;

- della nota prot. 73474 del 12/07/2022 con cui l'ASP Enna ha dichiarato di aver avviato l'iter di comparazione dei risultati della gara CUC con riferimento ai Lotti aggiudicati, per individuare la migliore offerta economica per l'Azienda;
della nota ASP Enna prot. 74133 del 14/07/2022;

- della nota prot. 77172 del 22/07/2022 con cui l'ASP Enna ha richiesto a Rekeep alcuni chiarimenti sulle offerte formulate nella gara CUC per una “valutazione economica da parte dell'ASP”;

- della nota prot. 578951 del 28/07/2022 con cui l'ASP Enna ha comunicato a Rekeep, dopo un'attenta valutazione comparativa delle offerte economiche, di aver considerato quale migliore offerta per i propri servizi l'offerta presentata da Rekeep per il Lotto n. 7 ed ha richiesto all'impresa la propria disponibilità ad assumere il servizio e a presentare un'offerta migliorativa, per consentire di inoltrare alla CUC la richiesta di adesione alla gara regionale-Lotto 7;

- della nota prot. 81541 del 04/08/2022 con cui l'ASP Enna ha nuovamente chiesto a Rekeep di confermare la propria disponibilità ad assumere il servizio e a presentare un'offerta migliorativa;
della nota prot. 81937 del 05/08/2022 con cui l'ASP Enna ha trasmesso a Rekeep l'elenco del personale impiegato nel servizio di pulizia;
della nota prot. 83491 del 10/08/2022 con cui l'ASP Enna ha invitato Rekeep a fornire delle date per effettuare i sopralluoghi presso gli immobili dell'ASP;
della nota ASP Enna prot. 84966 del 18/08/2022;
della nota ASP Enna prot. 86017 del 23/08/2022;

- della nota prot. 4972 del 21/09/2022 con cui la CUC ha evidenziato che “l'adesione alle risultanze di gara, prevista per gli Enti del S.S.R. con contratti in corso, parrebbe da ricondursi ad una valutazione di opportunità dello stesso Ente, così come previsto dall'art. 5 del provvedimento indittivo, con l'individuazione di un operatore economico che con una offerta complessiva più bassa scongiura, a parità di servizi (mq/tipologia di rischio), un eventuale danno all'erario”;

- della nota ASP Enna prot. 109591 del 28/10/2022;
della nota ASP Enna prot. 107307 del 21/10/2022 (non nota nel tenore testuale);

- della nota CUC prot. 5781 del 25/10/2022 (non nota nel tenore testuale);

- della nota CUC prot. 5807 del 26/10/2022 (non nota nel tenore testuale);

- della nota ASP Enna prot. 109611 del 28/10/2022 (non nota nel tenore testuale);

- dell'avviso di esito di gara ove pubblicato sul sito istituzionale della CUC (non noto nel tenore testuale);

- dell'eventuale (non nota nel tenore testuale) richiesta/comunicazione trasmessa dall'ASP Enna di adesione alla gara regionale indetta con D.A.S. 2117/2017 ed al Lotto n. 7 della predetta gara;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente relativo al procedimento oggetto di causa nonché il D.A.S. 2117/2017 ed i provvedimenti facenti parte della lex specialis della gara CUC ove interpretati in senso difforme da quanto in questa sede argomentato;

e per la declaratoria:

- dell'inefficacia della Convenzione/estensione della Convenzione per il Lotto n. 7 eventualmente stipulata dalla CUC con Rekeep nonché dell'inefficacia del contratto applicativo ove medio tempore stipulato dall'ASP Enna con Rekeep;

e per la conseguente condanna:

- delle Amministrazioni resistenti, ognuna per quanto di competenza:

(i) in via principale: ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, applicando l'offerta formulata da D per il Lotto n. 1, o “in subordine, l'offerta che, ove occorrendo previa verificazione o consulenza tecnica ex artt. 63 c. 4, 66 e 67 c.p.a., dovesse essere individuata tra le offerte presentate da D nella gara CUC indetta con D.A.S. 2117/2017;

(ii) in via subordinata: condannare le Amministrazioni resistenti ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, previa individuazione dell'offerta da applicare all'affidamento tra le offerte presentate da D nella gara CUC indetta con D.A.S. 2117/2017;

(iii) in via di ulteriore subordine: condannare le Amministrazioni resistenti ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, previo espletamento della fase di rinegoziazione dell'offerta, in analogia di quanto effettuato per l'affidamento in favore di PFE adottato con Delibera n. 532/2020;
(iv) in via di estremo subordine: condannare le P.A. resistenti alla rivalutazione sull'opportunità di aderire alle risultanze della gara CUC nel senso prospettato nel presente ricorso e, in caso di esito negativo di tale rivalutazione, condannare le P.A. resistenti all'indizione di una procedura di gara per l'affidamento dei servizi di pulizia presso gli immobili dell'ASP Enna;
con espressa riserva di domandare il risarcimento dei danni;

quanto ai motivi aggiunti:

- della Delibera dell'ASP Enna n. 1710 in data 29/11/2022 avente ad oggetto “Presa atto D.A.S. N. 125 DEL 08/11/2022 dell'Ufficio Speciale Centrale unica di Committenza della Regione Siciliana”, con cui l'ASP ha deliberato di prendere atto del D.D. della CUC n. 125 del 08/11/2022 e, per l'effetto, di affidare e stipulare il contratto d'appalto con Rekeep S.p.A. per il periodo dal 05/12/2022 sino al 10/08/2023;

- quali atti endoprocedimentali:

- della nota della CUC prot. 3962 del 20/07/2022;

- della nota della CUC prot. 4630 del 08/09/2022;

- dell'offerta migliorativa inoltrata da Rekeep S.p.A. con nota del 29/09/2022 e assunta al prot. ASP n. 98294 in pari data;

- della nota dell'ASP Enna prot. 107307 del 21/10/2022;

-della nota prot. 5781 del 25/10/2022 della CUC;

- della nota della CUC prot. 5807 del 26/10/2022;

- della nota dell'ASP Enna inviata a mezzo PEC in data 28/10/2022, di riscontro alla nota della CUC prot. 5781 del 25/10/2022;

- della nota della CUC prot. 5905 del 31/10/2022;

- della nota della CUC prot. 6232 del 15/11/2022;

- della Delibera n. 1805 del 13/12/2022 adottata dall'ASP Enna;

e per la declaratoria dell'inefficacia

- della Convenzione/estensione della Convenzione per il Lotto n. 7 eventualmente stipulata dalla CUC con Rekeep nonché dell'inefficacia del contratto applicativo ove medio tempore stipulato dall'ASP Enna con Rekeep;

e per la conseguente condanna

- delle Amministrazioni resistenti, ognuna per quanto di competenza:

(i) in via principale: ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, applicando l'offerta formulata da D per il Lotto n. 1 o, in subordine, l'offerta che Codesto Ecc.mo T.A.R., ove occorrendo previa verificazione o consulenza tecnica ex artt. 63 c. 4, 66 e 67 c.p.a., dovesse individuare tra le offerte presentate da D nella gara CUC indetta con D.A.S. 2117/2017;

(ii) in via subordinata: condannare le P.A. resistenti ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, previa individuazione dell'offerta da applicare all'affidamento tra le offerte presentate da D nella gara CUC indetta con D.A.S. 2117/2017;

(iii) in via di ulteriore subordine: condannare le P.A. resistenti ad adottare i provvedimenti necessari per l'affidamento dei servizi di pulizie presso gli immobili dell'ASP Enna in favore di D Service, previo espletamento della fase di rinegoziazione dell'offerta;

(iv) in via di estremo subordine: condannare le P.A. resistenti alla rivalutazione sull'opportunità di aderire alle risultanze della gara CUC nel senso prospettato nel ricorso e nei presenti motivi aggiunti e, in caso di esito negativo di tale rivalutazione, condannare le P.A. resistenti all'indizione di una gara per l'affidamento dei servizi di pulizia presso gli immobili dell'ASP Enna;
con espressa riserva di domandare il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi.

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’ASP di Enna;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la documentazione dell’Assessorato regionale dell'Economia e della Centrale Unica di Committenza;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della Rekeep S.p.a.;

Vista l’ordinanza collegiale cautelare n. 693 del 2 dicembre 2022;

Viste le memorie difensive e di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa A P;

Uditi, nella udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023, per le parti i difensori, presenti così come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso introduttivo notificato il 17 novembre 2022 e depositato il giorno 18 seguente, l’impresa D Service S.r.l. ha impugnato il D.D. n. 125 del giorno 8 novembre 2022 con cui l’Assessorato Regionale dell’Economia - Centrale Unica di Committenza Regione Sicilia (CUC) ha autorizzato una variante/modifica ex art.106, c. 1, lett. c) e c. 7 del Codice dei Contratti pubblici, della convenzione/contratto stipulata con l’impresa Rekeep S.p.a. relativa al Lotto n. 7 Palermo due comprendente la A.O. Ospedali riuniti Villa Sofia, Cervello (di cui alla procedura a evidenza pubblica, suddivisa in n. 10 lotti, per l’affidamento dei servizi di pulizia, servizi integrati e servizi accessori in ambito sanitario per gli Enti del Servizio Sanitario, indetta con D.A.S. n. 2117 del 30 ottobre 2017) per effetto della quale il predetto contratto è stato esteso all’ASP di Enna.

A supporto dell’impugnazione sono articolati tre motivi.

Con il primo motivo è dedotta l’illegittimità per violazione dei principi di correttezza e buona fede, nonché per sviamento di potere, in quanto differentemente della qualificazione formale di variante ex art. 106 del d.lgs. 50/2016, con aumento degli importi previsti per i servizi già oggetto di Convenzione, nella sostanza si tratterebbe dell’affidamento/aggiudicazione ex novo di un servizio diverso da quello oggetto della Convenzione del Lotto n. 7.

Sarebbe evidente lo sviamento e il contrasto con le disposizioni della lex specialis in forza della quale la Convenzione può essere “attivata” dalla sola Azienda Sanitaria per la quale il Lotto di gara è stato indetto;
al contrario, per effetto dell’atto impugnato, l’impresa Rekeep affidataria della predetta Convenzione stipulerà il contratto e svolgerà servizi a favore dell’ASP di Enna ossia di un soggetto diverso da quello indicato negli artt. 1 e 2 della predetta Convenzione.

Inoltre, non sarebbero rispettati i due requisiti richiesti dal predetto art. 106, comma 1, lett. c) e comma 7, ossia il verificarsi di una circostanza imprevedibile e imprevista e l’invarianza dell’oggetto del contratto poiché sono stati modificati, sia l’Amministrazione committente, sia il luogo di esecuzione delle prestazioni.

Con il secondo motivo, la ricorrente afferma che, in ogni caso, l’adesione delle altre ASP con riferimento alle risultanze della gara CUC, sarebbe possibile se riferita esclusivamente alla contrattazione con la 1° classificata alla predetta gara, ossia la stessa ricorrente, senza effettuare alcuna attività di rivalutazione delle offerte o rinegoziazione delle stesse: invero, le Amministrazioni intimate si sarebbero autovincolate a effettuare un mero recepimento delle risultanze della graduatoria stilata all’esito della gara CUC, graduatoria che ha visto collocarsi l’offerta della stessa D al 1° posto per ogni lotto di gara, anche per il lotto n.7 per il quale è lite, che però è stato assegnato alla Rekeep quale 2° classificata in applicazione dell’art. 3 del Disciplinare di gara che prevedeva la possibilità di ottenere l’aggiudicazione per il numero massimo di quattro Lotti.

A favore dell’affidamento alla prima classificata, peraltro, si sarebbe espresso anche l’Assessorato della Salute, Dipartimento Regionale per la Panificazione Strategia - Area 2 di Controllo di gestione del S.S.R. con note del 10 dicembre 2021 e del 7 luglio 2022.

È dedotta anche la violazione dell’66" data-article-version-id="625da06c-586e-581a-afc5-7f16df0f3942::LR10EA0229A0957B409C66::2016-04-19" href="/norms/codes/itatextphjk5hp9bgmqdb1/articles/itaart1jaazuxapotdzg?version=625da06c-586e-581a-afc5-7f16df0f3942::LR10EA0229A0957B409C66::2016-04-19">art. 77 del Codice dei contratti pubblici in ragione del fatto che la valutazione dell’offerta non sarebbe stata svolta dalla CUC ma dall’ASP di Enna priva di competenza sul punto, la quale in ogni caso ha effettuato una valutazione meramente economica e non dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con il terzo motivo, infine, è stato dedotto, in via subordinata, che ove l’ASP di Enna avesse ritenuto di non aderire alla Convenzione per ragioni di diseconomicità, doveva essere indetta una nuova procedura di gara per l’affidamento dei servizi, non potendosi, invece, individuare in modo discrezionale un soggetto “diverso” con cui contrarre tra i partecipanti alla gara indetta dalla CUC.

L’impresa ricorrente ha chiesto quindi la condanna delle Amministrazioni intimate ad adottare i provvedimenti per l’affidamento del servizio in suo favore applicando l’offerta da essa formulata per il lotto n. 1 o, in subordine, l’offerta che, ove occorrendo previa verificazione o consulenza tecnica ex artt. 63, c. 4, 66 e 67, c.p.a., dovesse essere individuata tra le offerte presentate dalla stessa D nella gara CUC.

La centrale unica di committenza (CUC) e l’Assessorato dell'economia si sono costituiti in giudizio con atto di mera forma del 22 novembre 2022;
il successivo giorno 29 hanno depositato documentazione.

L’ASP di Enna si è costituita in giudizio con memoria di mera forma del 21 novembre 2022.

Con successiva memoria del 29 novembre 2022, ha eccepito preliminarmente, sia l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione dell’ASP di Enna n. 1710 del 29 novembre 2022 di presa d’atto dell’autorizzazione della CUC e di affidamento dell’appalto alla Rekeep, dal 5 dicembre 2022 al 10 agosto 2023, sia l’incompetenza territoriale del TAR Palermo, posto che alcuni dei provvedimenti impugnati (ovvero da impugnare) sono stati emanati dall’ASP di Enna;
ha poi controdedotto nel merito al fine del rigetto del ricorso.

L’impresa Rekeep, quale controinteressata, si è costituta in giudizio il 22 novembre 2022 con memoria di mera forma;
con successiva memoria del 29 novembre 2022, ha, in via preliminare, eccepito l’incompetenza del TAR Palermo a favore del TAR Catania e l’inammissibilità del ricorso, per tardività quanto al secondo e al terzo motivo e per difetto di giurisdizione e per carenza di interesse, quanto al primo motivo.

Nel merito ha controdedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.

Con memoria del 29 novembre 2022, l’Assessorato regionale ha controdedotto l’estraneità della C.U.C. in ordine al processo di definizione della “migliore” offerta da parte dell’A.S.P. di Enna e che la scelta dell’ASP di Enna di preferire la seconda in graduatoria, in luogo della D, trovi la sua giustificazione nei minori costi collegati all’affidamento in favore della Rekeep, atteso che il relativo progetto comporta una minore spesa a vantaggio del S.S.R..

Con ordinanza collegiale n. del 2 dicembre 2022, la domanda incidentale cautelare è stata respinta.

Con motivi aggiunti notificati e depositati il dicembre 2022, la ricorrente D ha dedotto, sostanzialmente, l’illegittimità derivata della delibera n. 1710 del 29 novembre 2022 avente a oggetto “Presa atto D.A.S. n. 125 del 08/11/2022 dell’Ufficio Speciale Centrale unica di Committenza della Regione Siciliana”, con la quale l’ASP di Enna ha deliberato di prendere atto del D.D. della CUC n. 125 del 08/11/2022 e, per l’effetto, di affidare e stipulare il contratto d’appalto di servizi con Rekeep S.p.A. per il periodo compreso tra il 5 dicembre 2022 e il 10 agosto 2023.

Con memoria del 2 marzo 2023, l’ASP di Enna si è riportata alle difese di cui alla precedente del 29 novembre 2022.

Con memoria del 3 marzo 2023, l’impresa Rekeep ha ribadito le sue tesi difensive e insistito nelle domande proposte.

Con memoria del 3 marzo 2023, la ricorrente D ha argomentato al fine di dimostrare l’infondatezza delle eccezioni di incompetenza territoriale e di tardività del ricorso introduttivo;
nel merito ha ribadito le censure proposte.

L’impresa ricorrente e le amministrazioni resistenti hanno poi replicato con memorie.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2023, dopo ampia discussione, il ricorso, su richiesta delle parti presenti, è stato posto in decisione.

2. Vanno preliminarmente affermate:

- la giurisdizione amministrativa, stante che oggetto di impugnazione è l’affidamento all’impresa Reekep dell’appalto dei servizi da rendersi a favore dell’ASP di Enna, che, con evidenza, si colloca nella fase precedente a quella esecutiva del rapporto contrattuale che è in corso di esecuzione esclusivamente rispetto ad altro contraente;
inoltre la circostanza che l’amministrazione utilizzi un diritto potestativo fondato sul contratto già stipulato non toglie che tale decisione negoziale sia il frutto di una scelta amministrativa a monte, finalizzata a escludere una nuova procedura concorsuale, secondo uno schema simile all’affidamento diretto.

- la competenza inderogabile a delibare la legittimità degli atti impugnati, spettante al T.A.R. Palermo. Sul punto si osserva, innanzitutto, che nel caso in esame si verte in materia di cui all’art. 14, co. 3 c.p.a., per la quale la ripartizione delle controversie tra tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo e sezione staccata è considerata questione di competenza, ai sensi dell’art. 47, co. 1, c.p.a..

Ciò premesso, il Collegio ritiene che nel caso di specie si tratti di atti attinenti a un’unica procedura di gara indetta a livello regionale, ancorché suddivisa in n. 10 lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando;
l’unitarietà della gara è dimostrata dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidono con i territori delle Aziende provinciali sanitarie, comprendendo, in diversi casi, singole aziende ospedaliere;
la previsione nel Decreto di indizione e nel Disciplinare di gara secondo cui “… per le altre Aziende del SSR della Regione Siciliana, che hanno in corso contratti per l'affidamento del servizio in parola, successivamente, allo scadere della naturale scadenza di ciascun contratto, si potrà verificare l'opportunità di fare riferimento alle risultanze di questa gara, nel rispetto delle previsioni di cui alla convenzione e degli altri atti di gara e nel rispetto delle previsioni del Codice degli appalti, previa acquisizione del parere favorevole dell’Operatore economico, o, ancora, indire un'altra procedura per l'affidamento del servizio de quo ” dimostra che tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati all’ ambito territoriale circoscritto riferito al singolo lotto, ma sono riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio regionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2019, n. 8397).

- la ricevibilità del ricorso (motivi secondo e terzo) poiché appare chiaro al Collegio che la nota prot. n. 578951 del 28 luglio 2022 e la successiva prot. 81541 del 4 agosto 2022 hanno avuto natura interlocutoria e non di immediato affidamento dell’appalto da parte dell’ASP di Enna alla Rekeep S.p.a., che è invece avvenuto secondo il corretto iter procedimentale, previa adozione dell’impugnato D.D. n. 125/2022 del giorno 8 novembre 2022 con il quale la CUC ha autorizzato la variante/modifica ex art.106 c. 1 lett. c) e c. 7 CCP della convenzione/contratto relativamente al Lotto n. 7, affidato a Rekeep S.p.a., e la successiva adozione della delibera n. 1710 del 29 novembre 2022, quale atto conclusivo del procedimento, con cui l’ASP di Enna, previa presa d’atto della predetta autorizzazione, ha deciso “ di affidare e stipulare … il contratto specifico per i servizi pulizia, servizi di ausiliariato ” con la Rekeep S.p.a.: ne consegue che tale ultimo atto è quello dal quale promanano gli asseriti effetti lesivi della sfera giuridica dell’impresa ricorrente.

3. Ciò posto, si può prescindere dallo scrutinio delle ulteriori eccezioni proposte ex adverso, poiché il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati.

4. Quanto al primo motivo, va rilevato che esso pare di dubbia ammissibilità sotto il profilo dell’interesse alla sua deduzione, posto che, se ritenuto fondato, sarebbe esclusa in radice la possibilità dell’anelato affidamento dell’appalto alla ricorrente medesima.

In ogni caso, la censura è infondata.

L’art. 106 (“ Modifica di contratti durante il periodo di efficacia del Codice dei contratti pubblici”) prevede che “1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

(…)

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

(…)

7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.”,

Ora, con l’impugnato D.D. n. 125 del 8 novembre 2022 la CUC ha autorizzato una variante/modifica ex art.106, comma 1 lett. c) e comma 7 del Codice dei Contratti Pubblici, della convenzione/contratto relativa al Lotto n. 7 Palermo due, comprendente la A.O. Ospedali riuniti Villa Sofia – Cervello, per un aumento di € 3.403.443,88, pari al 20% del valore quadriennale dell’importo della Convenzione predetta.

Sia il Decreto di indizione n. 2117 del 30 ottobre 2017 con l’art. 5, sia il Disciplinare di gara – non impugnati in parte qua - prevedevano che “… per le altre Aziende del SSR della Regione Siciliana, che hanno in corso contratti per l'affidamento del servizio in parola, successivamente, allo scadere della naturale scadenza di ciascun contratto, si potrà verificare l'opportunità di fare riferimento alle risultanze di questa gara, nel rispetto delle previsioni di cui alla convenzione e degli altri atti di gara e nel rispetto delle previsioni del Codice degli appalti, previa acquisizione del parere favorevole dell’Operatore economico, o, ancora, indire un'altra procedura per l'affidamento del servizio de quo ”.

Dall’applicazione al caso concreto delle norme di legge e della lex specialis appena sopra richiamate, si ricava che, legittimamente, la variante/modifica contrattuale è stata autorizzata, in quanto ammissibile, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento a seguito della “ sopravvenienza di … provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” che ben può essere rappresentata dalla circostanza dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione nei confronti delle imprese PFE, Ferco ed Euro&Promos, classificatesi per tutti i lotti rispettivamente prima, seconda e terza, e per effetto della quale i 10 lotti sono poi stati aggiudicati con D.D. 62 del 10/05/2021, nella misura massima di 4 ciascuno, così come previsto nell’art. 3 del disciplinare di gara, alle seguenti imprese: alla D Service (1° classificata nella graduatoria finale) i lotti 1, 3, 5 e 8;
alla Rekeep (2° classificata) i lotti 2, 6, 7 e 9, e;
alla Markas-Pulitori ed Affini (3° classificata) i lotti 4 e 10.

Ebbene, è accaduto che l’ASP di Enna - che non aveva partecipato alla gara ma soltanto alla successiva ancora in corso - nelle more si è trovata nella necessità di aderire alla precedente graduatoria e, pertanto, ha stipulato il contratto con la PFE per il lotto 1 in considerazione del fatto che tale lotto era l’unico che, in quel momento, non era oggetto di contestazioni in sede giurisdizionale;
dopo l’annullamento anche dell’aggiudicazione del lotto 1, l’ASP di Enna ha fatto richiesta di visionare le offerte economiche e tecniche di tutti i 10 lotti, decidendo di aderire alla convenzione del lotto 7 perché sotto il profilo del costo e della qualità (vedi nota di scambio con la CUC n.86017 del 23 agosto 2022 confermata con la successiva n. 109611 del 28 ottobre 2022) appariva la più conveniente;
ne è seguita la stipula del contratto con l’odierna controinteressata Rekeep, rimasta aggiudicataria del lotto n.7 fino alla conclusione della nuova gara.

Del resto, così come affermato dalla stessa ricorrente, nell’atto di indizione della gara e nel disciplinare era specificamente prevista la possibilità di adesione alle risultanze della gara da parte di altri enti del SSR e, sin dal giorno 8 marzo 2019, l’ASP di Enna aveva chiesto alla CUC di essere inserita tra le Aziende con interesse a fare riferimento alle risultanze della gara.

Con evidenza, nei limiti di tale indicazione della legge di gara, è stato modificato l’oggetto del contratto di appalto nel senso dell’estensione del luogo di esecuzione e dell’Ente a beneficio del quale la prestazione da parte del Fornitore dei servizi di pulizia e servizi integrati e servizi accessori opzionali in ambito sanitario viene resa, ferma restando la natura giuridica originaria del contratto.

La scelta dell’Amministrazione, pertanto, appare corretta.

5. Il secondo motivo è infondato.

L’impresa ricorrente, con tale censura, non contesta l’adesione dell’ASP di Enna alla convenzione relativa al lotto 7, bensì la circostanza dell’individuazione quale contraente della concorrente seconda classificata cioè la controinteressata Rekeep: asserisce che quale prima classificata in tutti i lotti e quindi anche nel lotto 7, avrebbe dovuto essere lei parte del contratto da stipulare.

La tesi non è convincente per due ragioni.

In primo luogo, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non sembra che tale assunto trovi conferma nel tenore delle note del 10 dicembre 2021 e del 7 luglio 2022, inoltrate all’ASP di Enna dall’Assessorato della Salute, Dipartimento Regionale per la Panificazione Strategia - Area 2 di Controllo di gestione del S.S.R..

In realtà nelle note predette – il cui oggetto principale è il sollecito alla conclusione del procedimento di revoca nei confronti dell'originario aggiudicatario del “Lotto 1, Palermo” - l’Assessorato ha evidenziato testualmente all’ Azienda esclusivamente la possibilità di “ diverse alternative per garantire il predetto servizio di pulizia, come ad esempio, l'affidamento alla seconda graduata nella procedura di gara a favore dell'ASP di Palermo, come, peraltro, già avvenuto nell’appena richiamata Azienda. Il principio della determinazione assunta dall’ASP Palermo peraltro è stato fatto proprio anche dagli Enti sanitari destinatari dell’aggiudicazione degli altri lotti della procedura di gara ”.

Ciò che è suggerito è la rapida e urgente scelta tra le diverse opzioni possibili indicate “ a titolo di esempio ” tra l’affidamento alla “seconda graduata” ovvero l’indizione di una nuova gara, senza alcuna specifica imposizione o preferenza a favore dell’una o dell’altra.

In secondo luogo, l’affidamento alla Rekeep appare corretto e ragionevole nella misura in cui quest’ultima è l’impresa aggiudicataria definitiva del lotto 7;
non convince la tesi di parte ricorrente secondo cui il servizio le doveva essere affidato in quanto prima classificata in tutte le 10 graduatorie, dato che l’affidamento alla Rekeep è avvenuto – come riconosciuto dalla ricorrente stessa - in l’applicazione dell’art. 3 del Disciplinare di gara – non impugnato - che consentiva a ciascun concorrente di ottenere l’aggiudicazione definitiva per il numero massimo di quattro Lotti: “ Nei Lotti per i quali, non si possa procedere all'aggiudicazione in favore del concorrente risultato primo in graduatoria perché questi e risultato aggiudicatario anche di altri Lotti di maggior valore, si procederà allo scorrimento della graduatoria del Lotto, dichiarandosi aggiudicatario il secondo classificato ” secondo l'ordine di rilevanza dei Lotti ivi indicato (comma 3).

La scelta della offerta della Rekeep da parte dell’Asp di Enna appare ragionevole sotto altro profilo: non convince l’argomento secondo cui la valutazione dell’offerta non sarebbe stata svolta dalla CUC ma dall’ASP di Enna priva di competenza sul punto, la quale, in ogni caso, avrebbe effettuato una valutazione meramente economica e non dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va rilevato, al fine di confutare tale argomento difensivo, che la valutazione e individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata effettuata a monte dalla CUC in fase di gara e sulla base delle relative risultanze, nel rispetto delle regole poste dalla lex specialis, è stata stilata la graduatoria e poi stipulate le convenzioni di appalto.

La fase che adesso viene in contestazione tra le parti in lite non attiene a quella valutazione ormai cristallizzata, ma alla distinta e successiva scelta tecnico discrezionale da parte dell’ASP di Enna finalizzata all’adesione a una delle dieci convenzioni presupponenti la valutazione definitiva della maggiore vantaggiosità economica dell’offerta relativa già compiuta dalla CUC e non oggetto di contestazione.

Ne consegue che l’unica valutazione che potrebbe restare oggetto del sindacato giurisdizionale, nei limiti in cui è consentito, è quella relativa alla abnormità o irragionevolezza (cd. sindacato estrinseco) della scelta della convenzione cui aderire, vizi che, nel caso di specie, non emergono ictu oculi dagli atti di causa dai quali, invece, risulta che l’ASP di Enna – alla quale soltanto era rimessa la scelta se aderire o meno – ha valutato nel complesso la qualità del servizio rispetto alle caratteristiche della stessa azienda e alla vicinanza territoriale (vedi note del 12/07/2022 del 28/07/2022, del 4/08/2022 del 18/08/2022, depositate da parte ricorrente) propendendo per la convenzione di cui al Lotto 7, aggiudicato alla controinteressata Rekeep.

6. Anche il terzo motivo è infondato.

Vanno richiamate le considerazioni sopra svolte in ordine alla riconosciuta possibilità, alternativa, prevista sia nel Decreto di indizione n. 2117 del 30 ottobre 2017 con l’art. 5, sia nel Disciplinare di gara – non impugnati in parte qua - che “… per le altre Aziende del SSR della Regione Siciliana, che hanno in corso contratti per l'affidamento del servizio in parola, successivamente, allo scadere della naturale scadenza di ciascun contratto, si potrà verificare l'opportunità di fare riferimento alle risultanze di questa gara, nel rispetto delle previsioni di cui alla convenzione e degli altri atti di gara e nel rispetto delle previsioni del Codice degli appalti, previa acquisizione del parere favorevole dell’Operatore economico, o, ancora, indire un'altra procedura per l'affidamento del servizio de quo ”.

La scelta ritenuta opportuna da parte dell’Asp di adesione alla convenzione del lotto 7 già aggiudicato, previa verifica della convenienza economica e della adeguatezza delle condizioni contrattuali rispetto all’esigenze concrete di fruizione dei servizi, appare in linea con la lex specialis e ragionevolmente la più rapida, e quindi preferibile, nelle more della definizione della nuova gara.

7. Per le superiori ragioni il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno rigettati, con salvezza degli atti impugnati.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.