Pubblicato il 27/12/2022

N. 01140/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00439/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 439 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aino S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Mobilità e Trasporti - A.M.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica, n. 2/11;
Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale Napoli I - Ufficio Territoriale di Casoria, in persona del legale rappresentante, per legge con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato e con domicilio presso i suoi uffici in Genova, viale Brigate Partigiane, n. 2;

nei confronti

Della Penna Autotrasporti S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Genova, via Corsica, n. 19/10;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determina di AMT Mobilità ed Innovazione Genova del 17.06.2022, con la quale si è disposta la revoca della aggiudicazione disposta in favore della ricorrente del Servizio integrativo di TPL Urbano e il Servizio Airlink di collegamento della Stazione FS di Sestri Ponente con Aeroporto Cristoforo Colombo (Lotto 1);

– ove occorra, di tutti gli accertamenti istruttori di AMT per la verifica dei requisiti in capo alla Società ricorrente, ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 ed in particolare della certificazione della Agenzia delle Entrate del 9.6.2022 e della richiesta di chiarimenti trasmessa da AMT alla ricorrente in pari data;

– di tutti gli atti conseguenti, e tra questi, lo scorrimento di graduatoria in favore del concorrente secondo graduato e la aggiudicazione in favore di Della Penna Autotrasporti s.p.a.;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento del diritto della Società ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso con espressa richiesta di subentro e declaratoria di inefficacia del contratto se medio tempore stipulato con altro operatore economico.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Aino S.p.A. il 29.08.2022:

– della determina di AMT Mobilità ed Innovazione Genova del 20.06.2022 di aggiudicazione del servizio in favore della Società Della Penna Autotrasporti S.p.A., in uno a tutti gli atti presupposti;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Della Penna Autotrasporti S.p.A. il 31.08.2022:

- della determina di AMT Mobilità ed Innovazione Genova del 17.06.2022, con la quale si è disposta la revoca della aggiudicazione disposta in favore della ricorrente del Servizio integrativo di TPL Urbano e il Servizio Airlink di collegamento della Stazione FS di Sestri Ponente con Aeroporto Cristoforo Colombo (Lotto 1);

– ove occorra, di tutti gli accertamenti istruttori di AMT per la verifica dei requisiti in capo alla Società ricorrente, ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 ed in particolare della certificazione della Agenzia delle Entrate del 9.6.2022;

– di tutti gli atti conseguenti, e tra questi, lo scorrimento di graduatoria in favore del concorrente secondo graduato e la aggiudicazione in favore di Della Penna Autotrasporti s.p.a.;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento del diritto della Società ricorrente alla aggiudicazione dell’appalto con richiesta di subentro e declaratoria di inefficacia del contratto se medio tempore stipulato,

ricorso incidentale finalizzato ad ottenere l’annullamento in parte qua , previa sospensione di tutti i provvedimenti, atti e verbali di gara, in seduta pubblica e in seduta riservata, con i quali si è proceduto all’ammissione alla gara della Soc. Aino S.p.A., alla relativa assegnazione dei punteggi tecnici ed economici, e alla formazione della conseguente graduatoria, e segnatamente:

- del verbale di gara in data 30/3/2022;
- del verbale di gara per soccorso istruttorio in data 21 aprile 2022;
- della nota della stazione appaltante in data 1 aprile 2022 di richiesta di soccorso;
- della conseguente documentazione resa, in tale sede di soccorso, dall’aggiudicatario in data 12 aprile 2022;
- del verbale di gara in data 27/4/2022;
- del verbale di gara in data 16/5/2022;
- del verbale di valutazione tecnica in data 11 maggio 2022;
della comunicazione dell’elenco dei soggetti ammessi alla gara;
e ove occorrer possa: - del bando di gara, del disciplinare di gara, dell’allegato documento recante i criteri per l’attribuzione dei punteggi tecnici, del capitolato d’oneri, del capitolato tecnico, degli allegati al capitolato tecnico, dei chiarimenti resi in date 17 e 23 marzo 2022;
in specifico tutti nella parte in cui hanno proceduto, da un lato, a disporre l’ammissione della Soc. Aino alla gara (invece che decretarne l’esclusione), e dall’altra ove hanno proceduto all’assegnazione dei punteggi ed alla formazione della graduatoria con la Soc. Aino collocata prima classificata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Della Penna Autotrasporti S.p.A., dell’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale Napoli i - Ufficio Territoriale di Casoria e di Azienda Mobilità e Trasporti - A.M.T. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2022 il dott. Alessandro Enrico Basilico e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente, già aggiudicataria del lotto n. 1 dell’appalto per l’integrazione del TPL urbano, ha impugnato la determinazione con cui la Città metropolitana di Genova, in sede di controllo, ha revocato l’aggiudicazione, ritenendola responsabile di “gravi violazioni non definitivamente accertate” delle leggi tributarie (art. 80, co. 4, del codice dei contratti pubblici).

2. Con motivi aggiunti, ha impugnato anche l’aggiudicazione successivamente disposta a favore della seconda graduata.

3. In punto di fatto, occorre osservare che, con bando pubblicato l’11.03.2022, la società AMT mobilità e innovazione spa di Genova ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio integrativo di TPL urbano e il servizio di collegamento della stazione FS di Sestri Ponente con l’aeroporto “Cristoforo Colombo”, per la durata di un semestre, suddivisa in quattro lotti.

4. Con determinazione del 25.05.2022, AMT ha disposto l’aggiudicazione del lotto n. 1 alla ricorrente.

5. In seguito, preso atto delle risultanze della verifica di regolarità fiscale di cui all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e in particolare della comunicazione del 09.06.2022 dell’Agenzia delle entrate-Direzione provinciale n. 1 di Napoli-Ufficio territoriale di Casoria, AMT ravvisato la sussistenza di violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari e ha invitato la ricorrente a prendere posizione in merito.

6. La ricorrente ha trasmesso una relazione esplicativa con riferimento varie pendenze.

7. Con determina del 17.06.2022, AMT, considerando che «le cartelle di pagamento come risultanti dal certificato dell’Agenzia delle Entrate del 09/06/2022 sono molteplici – precisamente 37 – e talune anche recenti» e che «la stessa ripetitività delle violazioni, anche a prescindere dal singolo loro ammontare, costituisce un indice di inaffidabilità dell’operatore, e ad ogni modo il superamento della soglia di gravità, in presenza di più violazioni, non può non avere rilievo con riferimento all’ammontare complessivo delle stesse», ha revocato l’aggiudicazione già disposta a favore della ricorrente, procedendo quindi allo scorrimento della graduatoria.

8. AMT si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

9. Si è altresì costituita l’Avvocatura dello Stato per l’Agenzia delle entrate, chiedendo che venisse dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione erariale e, nel merito, la reiezione dell’impugnativa.

10. Si è costituita anche la controinteressata aggiudicataria, resistendo all’impugnativa e proponendo ricorso incidentale “escludente”.

11. Alla camera di consiglio dell’11.08.2022, la trattazione della domanda cautelare è stata rinviata per la proposizione di motivi aggiunti.

12. Con motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione del lotto alla controinteressata, in applicazione dello scorrimento della graduatoria.

13. Alla camera di consiglio del 09.09.2022, la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare ed è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito.

14. Nel prosieguo del giudizio, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

15. All’udienza pubblica del 02.12.2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

16. In via pregiudiziale, merita accoglimento l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle entrate, sollevata dalla difesa erariale: l’Amministrazione statale non ha infatti adottato alcuno degli atti impugnati nel giudizio e, anche sul piano sostanziale, la comunicazione del 09.06.2022 dell’Ufficio territoriale di Casoria non è stata contestata, venendo dunque a rappresentare un mero presupposto di fatto del provvedimento impugnato.

L’Agenzia fiscale deve quindi essere estromessa dal giudizio.

17. Ancora in via pregiudiziale, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto d’interesse, in quanto non è stato tempestivamente censurato il secondo provvedimento di aggiudicazione, che sarebbe stato conoscibile a seguito della pubblicazione, sul sito della stazione appaltante, della “relazione sull’aggiudicazione” di cui all’art. 99 del codice dei contratti pubblici, avvenuta il 23.06.2022.

18. Benché la contestazione presenti evidenti profili di fondatezza – risultando dagli atti (e non essendo contestato in fatto) che il 23.06.2022 è stata pubblicata la relazione sulla procedura di aggiudicazione, nella quale si dava atto dell’aggiudicazione del lotto n. 1 all’odierna controinteressata (doc. 12 di AMT) – l’infondatezza dell’impugnativa nel merito appare assorbente rispetto alle questioni pregiudiziali.

19. Con il primo motivo del ricorso principale, si deduce: violazione degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 in relazione agli artt. 32 e 80 del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità, travisamento, sviamento e difetto del presupposto.

Secondo la parte attrice, la revoca dell’aggiudicazione non sarebbe stata preceduta dal doveroso contraddittorio procedimentale.

20. Il motivo è infondato, perché nella comunicazione di AMT del 09.06.2022 (doc. 7 della resistente) si è dato conto delle violazioni non definitivamente accertate a carico della ricorrente, prefigurandone altresì, mediante l’espresso richiamo all’art. 80, co. 4, del codice dei contratti pubblici, l’estromissione dalla procedura, e ponendo così la società nelle condizioni di contraddire adeguatamente sul punto.

21. Con il secondo motivo del ricorso principale, si deduce: violazione dell’art. 80, co. 4, lett. g), del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, difetto del presupposto, travisamento e illogicità manifesta.

22. Per comprendere la censura, pare opportuno riportare integralmente, per la parte che rileva nel presente giudizio, l’art. 80, co. 4, del codice dei contratti pubblici: «un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande».

23. Secondo la parte attrice, il potere di esclusione disciplinato dalla norma non potrebbe essere esercitato prima dell’emanazione del DM che definisce condizioni e limiti dell’esclusione per “gravi violazioni non definitivamente accertate”.

24. Il motivo è infondato.

Dalla lettura della disposizione si evince una distinzione tra il fondamento del potere di esclusione, il quale viene immediatamente riconosciuto alla stazione appaltante e direttamente limitato dal legislatore primario (mediante la previsione che le violazioni «devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»), e i «limiti e condizioni» per la sua operatività, che sono rimessi alla fonte secondaria.

In altre parole, il DM di cui la norma prefigura l’adozione non fonda la potestà di esclusione, che deriva dalla legge, ma si limita a circoscrivere la discrezionalità dell’Amministrazione, con la conseguenza che, in mancanza, quest’ultima può comunque procedere a estromettere l’impresa, nel rispetto dei limiti stabiliti direttamente all’art. 80 e dei canoni generali che governano l’azione amministrativa.

A supporto di questa tesi c’è anche un argomento “storico” – opportunamente esposto dalla difesa della resistente – che richiama il fatto che anche in passato, a partire dall’intervento apportato dal d.l. n. 76 del 2020 (conv. in l. n. 120 del 2020), l’art. 80 del codice dei contratti pubblici riconosceva alla stazione appaltante – oltre al potere-dovere di esclusione nei casi di violazioni definitivamente accertate – un potere discrezionale di estromissione nei casi di violazioni non definitivamente accertate, e solo con l’art. 10 della legge n. 238 del 2021 si è prefigurata l’adozione di un DM che ne disciplinasse «limiti e condizioni».

Anche l’evoluzione della norma nel tempo conferma quindi che il potere di esclusione deriva direttamente dalla legge e può essere esercitato anche in assenza del decreto attuativo.

25. Con il terzo motivo del ricorso principale, si deduce: violazione dell’art. 80, co. 4, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, difetto del presupposto, travisamento e illogicità manifesta.

Secondo la ricorrente, delle varie cartelle e comunicazioni d’irregolarità esposte dall’Agenzia delle entrate alcune sarebbero oggetto di rateizzazione, altre di “rottamazione”, altre di sgravio, pagate o annullate, con la conseguenza che la valutazione della stazione appaltante circa la “gravità” delle stesse non sarebbe condivisibile.

26. Il motivo è infondato.

Nella specie, infatti, le «gravi violazioni» in materia fiscale sussistono, stante il numero e l’entità dei debiti tributari, alcuni dei quali anche accertati in primo grado dalla Commissione tributaria (si v., per esempio, la cartella n. 07120190133820628 e la cartella n. 120190133820628, per debiti, rispettivamente, di 46.314,24 euro e di 63.366 euro, di cui all’attestazione dell’Agenzia delle entrate, doc. 6 della parte attrice): come opportunamente messo in rilievo dalla difesa della resistente, si tratta di oltre trenta ipotesi di irregolarità per un importo complessivo estremamente significativo, ben superiore al milione di euro e, a tal proposito, appare condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui la ripetitività degli adempimenti tributari per un ammontare complessivamente superiore alla soglia di gravità indicata dal legislatore costituisca indice d’inaffidabilità del concorrente e giustifichi l’estromissione.

27. Con il quarto motivo del ricorso principale, si deduce: violazione dell’art. 80, co. 4, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, difetto del presupposto, travisamento e illogicità manifesta.

Secondo la ricorrente, l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ricadrebbe sulla decisione dell’Amministrazione di scorrere la graduatoria.

28. Dall’infondatezza delle prime tre censure, discende dunque anche quella della quarta.

29. Analogamente, non meritano accoglimento i motivi aggiunti, mediante i quali la ricorrente ha esteso l’impugnazione anche all’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

30. Quanto al ricorso incidentale “escludente”, l’infondatezza dell’impugnativa principale, comportando il consolidamento dell’estromissione della ricorrente dalla gara, priva la controinteressata dell’interesse a una decisione in merito.

31. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie, la parte ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese processuali, che sono liquidate in dispositivo, a favore di ciascuna delle altre parti (AMT, controinteressata, Agenzia delle entrate).