N. 00550/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 323 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D P, rappresentato e difeso dall'avv. V G, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

contro

-Comune di Ferrandina in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;
-Sindaco del Comune di Ferrandina quale Ufficiale di Governo, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Potenza, corso 18 Agosto 1860;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- delle Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti - in materia di incolumità pubblica - n. 92 del 14/7/2011, n. 72 del 6/7/2011, recanti ordine di lasciare libero da persone e cose il prefabbricato in Via Di Vittorio, ai fini della rimozione delle lastre di cemento-amianto poste a coperture del prefabbricato stesso, nonchè della nota sindacale prot. n. 9846/11 del 6/6/2011;

quanto ai motivi aggiunti:

-dell’Ordinanza sindacale n. 96 (recte: 97) del 29.7.2011 notificata in data 29.7.2011 emanata dal Comune di Ferrandina in persona del Sindaco pro tempore avente ad oggetto “Ordinanza contingibile ed urgente per incolumità pubblica - rilascio immobili per immediata rimozione delle lastre di cemento-amianto poste a copertura dei prefabbricati in via Di Vittorio”;

-della nota protocollo 13466 del 2 agosto 2011 avente ad oggetto “Riscontro vostra del 14.7.2011 avente ad oggetto “Ordinanza sindacale 92 del 14.7.2011 protocollo 12630 - istanza di accesso agli atti ex articolo 22 legge 241/90 e articolo 4 d.p.r. 352/1992”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ferrandina in persona del Sindaco p.t. e del Sindaco del Comune di Ferrandina quale Ufficiale di Governo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 il dott. M P e uditi per le parti i difensori Carmine Bencivenga, su delega dell'Avv. V G;
G M e Domenico Mutino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A-Con atto notificato il 27 luglio 2011 e depositato il successivo giorno 28, l’istante – quale occupante di prefabbricato allestito in via Di Vittorio a seguito degli eventi sismici del novembre 1980 - insorge avverso gli atti in epigrafe con i quali dapprima (nota del 6.6.2011, prot. 9846, assunta dopo un sopralluogo compiuto dalla ASL di Matera il 30.3.2011) si invitava a lasciare liberi da persone e cose gli immobili entro il 30.6.2011 e poi, con ordinanza (n.92 del 14.7.2011) avente ad oggetto “Ordinanza contingibile ed urgente per incolumità pubblica - per immediata rimozione delle lastre di cemento amianto poste a copertura dei prefabbricati in Via Di Vittorio”, si ingiungeva il rilascio dei prefabbricati entro il 28.7.2011. L’Ordinanza nelle proprie premesse riferiva che il sopralluogo di cui innanzi, eseguito presso via Di Vittorio, aveva dato quale risultato che “la copertura dei prefabbricati ancora ad oggi utilizzati come abitazioni e deposito, risultano ricoperti da lastre ondulate in cemento-amianto, con potenziale rischio di dispersione delle fibre di amianto nell'ambiente circostante”. Inoltre, si disponeva che l'amministrazione comunale dovesse provvedere immediatamente all'effettuazione della bonifica e che fosse necessario lo sgombro dei prefabbricati di via Di Vittorio per consentire lo smantellamento allo scopo di eliminare il rischio di esposizione della popolazione alle fibre di amianto”.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

-1) Violazione di legge, nello specifico violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per carenza dei presupposti di legge.

Precisa l’istante che la norma epigrafata è stata completamente riformulata ad opera dell’art. 6, D.L. 23.5.2008, n. 92, come convertito nella legge 24.7.2008, n. 125, e nella vigente stesura è stata oggetto della Sentenza della Corte Costituzionale 1.7.2009, n. 196 che ne ha delimitato la portata precisando le nozioni di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”.

-2) Eccesso di potere. Incompetenza del Sindaco a emettere i provvedimenti impugnati. Illogicità manifesta della motivazione e del contenuto del provvedimento. Violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 267/2000. Violazione di legge, nello specifico del D.M. Interni del 6.9.1994;
violazione art. 3 Cost.

Le ordinanze gravate riportano motivazioni del tutto contrastanti con la natura stessa del tipo di atto adottato, nonché con il contenuto finale del dispositivo. L'articolo 54 del D. lgs. 267 del 2000 esplicitamente prevede che il Sindaco quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento. Quindi, nella fattispecie tutti gli elementi tipici del provvedimento adottato non si rinvengono e la stessa autorità sanitaria, a seguito del sopralluogo, non esprime nessuna necessità di immediatezza per la totale rimozione delle lastre in cemento-amianto: operazioni che devono essere eseguite da imprese specializzate e per le quali, infine, nessuna predisposizione del piano di lavoro previsto dal D.lgs. 81 del 2008 è stata prevista. In proposito viene richiamata una recente pronuncia del Tar Sicilia-Catania, I, 30 novembre 2009 n. 2016 che esclude la possibilità di avvalersi di ordinanza contingibile ed urgente per la demolizione di una copertura di edificio in eternit.

La contestuale domanda cautelare veniva formulata affermando che “Nel caso di specie ci troviamo di fronte al diritto di dimora ed abitazione del ricorrente e del suo nucleo familiare (lo stesso, ottantenne, pensionato con moglie a carico) il quale risiede stabilmente nell’alloggio assegnatogli dal Comune di Ferrandina ormai da molti anni e non ha la possibilità, tanto più economica, di reperire altro alloggio adeguato alle sue esigenze abitative”.

Quindi, con Decreto Presidenziale n. 171/11 del 28 luglio 2011 veniva accordata la soprassessoria sul “considerato che l’esecuzione dell’ordine di rilascio è impedita dal non avere il Sindaco provveduto ad indicare l’alloggio nel quale il ricorrente potrà attendere la conclusione delle necessarie operazioni di bonifica programmate”.

B-In data 29 luglio 1011 il Sindaco del comune di Ferrandina emetteva due ordinanze sindacali: la 96 rivolta agli occupanti senza titolo dei prefabbricati;
la 97 rivolta invece ai detentori qualificati - e tra questi la odierna parte ricorrente - quanto originari assegnatari dei prefabbricati.

Le ordinanze sindacali 96 e 97 sostituivano tutte le precedenti e prolungavano il termine per il rilascio degli immobili al 1° ottobre 2011.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 16-17 agosto 2011, depositato il successivo giorno 25, veniva impugnata la ordinanza sindacale 97 avente ad oggetto “Ordinanza contingibile ed urgente per incolumità pubblica - Rilascio immobili per immediata rimozione delle lastre di cemento amianto poste a copertura dei prefabbricati in via Di Vittorio”.

Tre i motivi di ricorso dedotti.

a) Violazione dell'articolo 54 del D. lgs. 267 del 2000 così come interpretato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 1º luglio 2009, n. 196, limitativa dei possibili contenuti delle ordinanze sindacali ai soli comportamenti e alle sole fattispecie già sanzionate nell'ordinamento alla stregua di reati e non già per altre ragioni di incolumità pubblica e sicurezza urbana.

In definitiva nessuna comparazione tra l'esigenza del ricorrente all'abitazione e l'interesse pubblico alla eliminazione della conclamata e risaputa pericolosità dell'amianto è stata compiuta.

b) Eccesso di potere. Illogicità manifesta della motivazione e del contenuto del provvedimento. Incoerenza, inconcludenza, carenza e insufficienza della motivazione. Violazione dell'articolo 3 della legge 241 del 1990, ed errata interpretazione degli articoli 191 e 192 del D.lgs.152 del 2006. Violazione del procedimento. Violazione del D.M. 6 settembre del 1994, punto 5° per omissioni delle indagini sullo stato di pericolosità delle lastre di eternit. Violazione art. 3 Cost.. Violazione dei principi di buon andamento, economicità, efficacia e trasparenza di cui all'articolo 97 della Costituzione e all'articolo 1 della legge 241/90 in maniera propria e derivata dagli analoghi motivi esistenti nel ricorso 322/11.

Vengono in effetti ripetute le doglianze contenute nel ricorso introduttivo tutte incentrate sull'assenza della motivazione che dovrebbe esplicare quale sia la necessità e l'urgenza che abbiano determinato l'adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente del tenore di quelle impugnate.

c) Violazione dell'articolo 10 bis della legge 241/90 perché parte ricorrente aveva chiesto l'annullamento in autotutela dell'ordinanza sindacale 92/2011 e l'Amministrazione non solo non ha provveduto all'annullamento, ma addirittura ha emesso un'ordinanza, la 96, sfavorevole nei confronti della parte medesima.

Si è costituita in giudizio l'Avvocatura dello Stato, eccependo l'inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti nei confronti del Sindaco quale Ufficiale di governo alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale nei procedimenti aventi ad oggetto l'impugnazione delle ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco la legittimazione passiva compete all'Ente comunale.

Anche il Comune di Ferrandina si è costituito in giudizio e, dopo aver premesso di essersi attivato per recuperare alloggi al fine di poter garantire alle famiglie più indigenti una sistemazione provvisoria in attesa dell'intervento di bonifica, ha contrastato le argomentazioni giuridiche svolte in ricorso. La difesa comunale parte da due aspetti preminenti rispetto agli altri: il primo è dato dalla pericolosità della copertura in eternit deteriorata e da asportare;
il secondo dalla circostanza che, salvo isolata eccezione, gli occupanti dei prefabbricati lo sono abusivamente e non hanno titolo per permanere negli stessi. D'altra parte solo la rimozione delle lastre di copertura è ora possibile, dato che nel passato è già stato svolto l'intervento dell'incapsulamento del cemento-amianto.

Alla Camera di consiglio del 21 settembre 2011 la domanda cautelare è stata respinta con l'ordinanza n. 213/11.

Con memoria depositata il 7 gennaio 2012 il Comune di Ferrandina non solo riferiva di tutti gli interventi svolti (del. G.M. n.138 del 13.12.2011) per stabilire anche quale fosse la necessità di alloggi per sistemare provvisoriamente gli occupanti dei prefabbricati: e cioè 11, di cui 7 con minimo mq. 45 e 4 con minimo mq. 60, ma ribadiva l’infondatezza che investe i profili della competenza e della sottoscrizione dell'ordinanza, legittimamente firmata dal Vicesindaco (art. 46, co. 2, D.lgs. 267/2000) Ingegner P M.

All'udienza di trattazione la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti notificati nei confronti del Sindaco, nella sua qualità di ufficiale del Governo, sollevata dall’Avvocatura dello Stato.

L’eccezione è fondata e meritevole di accoglimento.

Il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale nel caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale Ufficiale di Governo, è da escludere che il relativo ricorso, se proposto solo per l'annullamento dell'ordinanza stessa, debba essere notificato anche al Ministero dell'Interno, mentre diversamente deve essere ritenuto nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi.

Tale orientamento si fonda sulla considerazione che nel caso di adempimento di funzioni di Ufficiale di Governo da parte del Sindaco, l'ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti di atti di un organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un organo di un'amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell'Ente locale (cfr. Consiglio di Stato, V, 13.7.2010, n. 4529;
Consiglio di Stato, V, 13.5.2008, n. 4448).

Passando all’esame del merito del ricorso principale e dei motivi aggiunti il Collegio ritiene di dovere dichiarare improcedibile il primo per sopravvenuto difetto di interesse e di dovere respingere il secondo in quanto infondato.

Sono infondate e vanno disattese tutte le censure sollevate nel ricorso per motivi aggiunti di violazione delle norme procedimentali di partecipazione, essendo queste incompatibili con l'urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo, aggravantesi con il trascorrere del tempo (cfr. Consiglio di Stato,V, 2.4.2001, n. 1904). Di fatto sia la comunicazione di avvio del procedimento che il preavviso di diniego nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non possono che essere di pregiudizio all'urgenza di provvedere, con conseguente inesigibilità nel caso di specie della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza per l’annullamento in autotutela dell’ordinanza di sgombero per provvedere allo smantellamento delle coperture in eternit dei fabbricati all’interno di uno dei quali vive anche parte ricorrente.

Sono, altresì, infondate le censure, che possono essere trattate congiuntamente, con le quali parte ricorrente lamenta la violazione del D.lgs. n. 267/2000 per l’assenza nel caso di specie dei presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente, nonostante a seguito degli interventi della Corte Costituzionale tale tipologia di provvedimenti possa avere ad oggetto i soli comportamenti e le sole fattispecie già sanzionate nell'ordinamento alla stregua di reati e non già altre ragioni di incolumità pubblica e sicurezza urbana. Inoltre, ad avviso di parte ricorrente, non risulterebbe essere stata compiuta nessuna comparazione tra l'esigenza all'abitazione e l'interesse pubblico alla eliminazione delle coperture in eternit.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, utile e opportuno ai fini della decisione chiarire che il Sindaco del Comune resistente ha emesso le ordinanze impugnate avendo accertato (per sopralluogo tecnico ASL) che la copertura dei prefabbricati, realizzati in occasione del sisma del 1980 e ancora oggi utilizzati come abitazioni e deposito, risultano costitute da lastre ondulate in cemento-amianto, con potenziale rischio di dispersione delle fibre di amianto nell'ambiente circostante. Conseguentemente il Sindaco ha ordinato di provvedere immediatamente all'effettuazione della bonifica e a tal fine ha disposto lo sgombero dei prefabbricati di via Di Vittorio onde consentire lo smantellamento allo scopo di eliminare il rischio di esposizione della popolazione alle fibre di amianto.

Merita, inoltre, di essere evidenziato che solo due persone - D P (qui ricorrente) e Giovannina Viggiano - occupano i prefabbricati in virtù di legittimo titolo di assegnazione, mentre le altre16 persone, destinatarie dell’ordinanza impugnata, vi permangono in assenza di qualsiasi titolo legittimante, utilizzandoli sia con finalità abitative che come deposito.

Il Comune si è, inoltre, adoperato al fine di procedere all'individuazione nell'abitato comunale di alloggi disponibili da assegnare solo temporaneamente agli occupanti dei prefabbricati previa graduatoria formata sulla base dei punteggi e dei criteri di priorità riferiti al bisogno abitativo.

Tali circostanze sono documentalmente provate e non contestate da parte ricorrente.

In ordine alla possibilità da parte del Comune di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente per eliminare definitivamente la situazione di pericolo accertata, il Collegio rileva che nella fattispecie in esame gli effetti pregiudizievoli per la salute pubblica derivanti dal pericolo di dispersione di fibre di amianto palesano una situazione di concreta ed immediata minaccia per la sanità e l'incolumità pubbliche, indice della necessità di interventi solleciti e non più dilazionabili.

A tal riguardo il Collegio condivide l'orientamento secondo cui le ordinanze contingibili e urgenti non debbono per forza avere sempre il carattere della provvisorietà, dato che il loro connotato essenziale è la necessaria idoneità delle relative misure ad eliminare la situazione di pericolo che costituisce il presupposto della loro adozione, e quindi le misure stesse possono essere provvisorie o definitive a seconda del tipo di rischio che intendono fronteggiare, nel senso che occorre avere riguardo alle specifiche circostanze di fatto del caso concreto e allo scopo pratico perseguito attraverso il provvedimento sindacale (cfr. TAR Veneto, III, 7.7.2010 n. 2887).

La motivazione del ricorso allo strumento straordinario ben può evincersi dalla pluralità di elementi acquisiti al procedimento, se oggettivamente capaci di rivelare in sé le ragioni di urgenza che legittimano l'intervento eccezionale dell'Autorità sindacale.

Peraltro, la scelta dell'amministrazione di provvedere a porre rimedio a tale situazione con l'emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente a tutela dell'igiene e della sanità pubblica, nonché della sicurezza dei cittadini, in quanto concerne il merito dell'azione amministrativa sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, non risultando manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, oltre che da travisamento dei fatti (cfr. Consiglio Stato,V, 28.9.2009, n. 5807).

Infine l'attualità della minaccia per l’incolumità pubblica e l'igiene esclude rilevanza al fatto che la situazione di pericolo fosse nota da tempo. Del resto la giurisprudenza ha precisato più volte che presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè del rischio concreto di un danno grave e imminente, a nulla rilevando neppure che la situazione di pericolo fosse, come parrebbe nel caso di specie, nota da tempo (cfr. Consiglio di Stato, V, 28.3.2008, n. 1322).

Alla luce delle predette considerazioni, devono pertanto essere disattese le censure con le quali parte ricorrente lamenta l’assenza dei presupposti per l’adozione di tale tipologia di provvedimento, né appaiono conferenti i richiami alla sentenza della Corte costituzionale n. 196/2009 che riguarda piuttosto le ipotesi della sicurezza urbana e della sicurezza pubblica e il problema della ripartizione delle competenze tra i differenti enti locali.

Sono infondate e vanno disattese anche le censure relative al mancato bilanciamento dei contrapposti interessi al bisogno abitativo e all’interesse pubblico all’eliminazione delle coperture dei fabbricati in questione, costituenti un innegabile rischio per la salute della popolazione a causa dell’esposizione della stessa alle fibre d’amianto. E del resto è pacifico e non contestato il fatto che l’Amministrazione avesse già provveduto all’incapsulamento del cemento amianto e che, pertanto, non vi era alcun altro tipo di intervento possibile per ovviare alla situazione di pericolo per la salute pubblica se non quella di provvedere allo smantellamento delle coperture dei fabbricati.

Peraltro, l’Amministrazione comunale proprio in considerazione delle esigenze abitative degli occupanti i detti fabbricati e delle loro precarie condizioni economiche si è attivata per trovare delle soluzioni abitative temporanee, nonostante la maggior parte dei predetti soggetti, ivi compresa parte ricorrente, non abbiano alcun titolo che ne legittimi la permanenza all’interno dei predetti immobili, non risultando assegnatari degli stessi. Ne discende, quindi, che alcuna censura né sotto il profilo della carenza di istruttoria, né sotto quello dell’eccesso di potere può essere mossa alla P.A. procedente che, a fronte della necessità di provvedere quanto prima possibile allo smantellamento delle coperture in lastre di cemento – amianto, ha comunque preso in considerazione gli interessi degli occupanti sine titulo e si è adoperata per farvi fronte.

Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.

Sussistono giustificati motivi, in considerazione della particolarità della fattispecie esaminata, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.