N. 00016/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02501/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 2501 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fiore Antonietta, rappresentata e difesa dall’Avv. L L, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Garibaldi, 103;

contro

Comune di Centola, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

(giusta l’atto introduttivo del giudizio)

a) del permesso di costruire in sanatoria, n. 10/2014, rilasciato alla ricorrente in data 19.09.2014, con il quale il Comune di Centola ha assentito il condono edilizio dell’edificio in località Gabella, con esclusione delle opere di completamento funzionale, ai sensi dell’art. 39 della l. 724/94;

b) di tutti gli atti presupposti, anche istruttori, collegati, connessi e consequenziali;

(giusta l’istanza per l’esecuzione dell’ordinanza del T. A. R. Campania – Salerno, Sez. I, n. 752 del 19.12.2014, depositata il 12.06.2015, a valere anche quale atto di motivi aggiunti)

a) del provvedimento prot. n. 3466 del 30.03.2015, notificato in data 2.04.2015, con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica – Urbanistica – Edilizia e Demanio del Comune di Centola, in pretesa esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 752/2014, ha subordinato il rilascio del permesso di costruire, per le opere di completamento, alla presentazione di un progetto, relativo al solo fabbricato della ricorrente, rispetto al quale si sarebbero dovuti acquisire tutti i pareri di competenza dei vari enti;

b) di tutti gli atti istruttori, non conosciuti;

c) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente, nell’istanza di esecuzione di ordinanza cautelare, a valere anche quale atto di motivi aggiunti, di cui in epigrafe, premesso che: - il T. A. R. Salerno, con decisione n. 1165/2013, rimuovendo un precedente diniego paesistico (prot. n. 33532/2011), sulla sua domanda di condono edilizio, aveva accertato: - il suo diritto al condono edilizio (artt. 31 e 43 l. n. 47/85) di un modesto fabbricato, in località Torre Gabella di Palinuro, non ultimato per effetto di un vincolo reale dell’Autorità Giudiziaria (sequestro preventivo del 1987);
- il diritto, in uno al condono edilizio dell’immobile esistente, anche delle necessarie opere di completamento funzionale, ai sensi dell’art. 43 l. 47/85, previste nella (unitaria e inscindibile) istanza di condono edilizio;
- che tale decisione era passata in giudicato;
- che l’Amministrazione Comunale di Centola aveva ottemperato parzialmente all’ordine di rilascio del condono paesistico, attraverso l’autorizzazione paesaggistica n. 7/2014, che aveva autorizzato il condono edilizio del fabbricato esistente e del progetto di completamento funzionale dei lavori (art. 43 l. 47/85);
- che il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Centola, invece, in sede conclusiva, pur dando atto dell’intervenuta acquisizione di tutti i prescritti pareri (favorevoli) delle Autorità di Tutela (Autorizzazione Paesaggistica n. 7/2014, nulla osta dell’Ente Parco “per silentium”, in ottemperanza dell’ulteriore decisione del T. A. R. Salerno, n. 1640/2013), sul piano edilizio (permesso di costruire n. 10/14), aveva limitato il condono edilizio solo alle opere esistenti, denegandolo invece per le inscindibili opere di completamento funzionale, ricomprese nella stessa domanda, pendente, di condono edilizio;
- che s’era vista costretta, pertanto, a impugnare tale provvedimento (R. G. n. 2501/2014), innanzi a questa Sezione, la quale, con ordinanza n. 752/2014, aveva sospeso il diniego di completamento funzionale, ex art. 43 l. 47/85, ordinando al Comune il riesame, alla luce dei motivi di ricorso;
- che il Comune, a questo punto, s’era sottratto al vincolo di conformazione, disposto dal T. A. R., disponendo (con atto, prot n. 3466 del 30.03.2015): - la presentazione di un nuovo progetto di completamento, afferente il suo fabbricato, corredato della documentazione richiesta dalla normativa di settore;
- la “riacquisizione”, sulla soluzione progettuale di completamento del fabbricato condonato, anche dei nuovi pareri, di competenza delle Autorità di Settore (già favorevolmente espressi);
tanto premesso, lamentava che la disposta rinnovazione del procedimento era elusiva della pronuncia cautelare della Sezione, n. 752/2014, e andava quindi rimossa, mediante l’adozione dei provvedimenti più idonei a garantire l’integrale esecuzione del “decisum”, anche previa nomina di un Commissario ad acta, per i seguenti motivi:

- I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 21 SEPTIES L. 241/1990) – VIOLAZIONE DEL DECISUM – NULLITÀ – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 43 L. N 47/1985 – ART. 112 CPA) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – D’ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO): il T. A. R., con la sentenza n. 1165/2013 e con l’ordinanza cautelare n. 752/2014, aveva sancito, prima, e ribadito, poi, l’obbligo del Comune di provvedere sulla domanda di condono edilizio pendente che, per la peculiarità della fattispecie (art. 43 l. n. 47/1985 – condono su immobile non ultimato, per “factum principis”), comprendeva sia il condono edilizio del manufatto esistente, sia le inscindibili opere di completamento funzionale (puntualmente descritte, nella stessa domanda di condono edilizio, pendente);
il Comune, a valle del giudicato del T. A. R. (decisione n. 1165/2013), in un primo tempo, aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica (n. 7/2014) sia per il condono edilizio del manufatto esistente, sia per il progetto di completamento funzionale;
ma il Responsabile dell’Area Tecnica, in seguito, aveva limitato il condono edilizio, attraverso il rilascio del permesso di costruire (n. 10/2014), solo per il fabbricato esistente (e non per le opere di completamento);
la Sezione, con l’ordinanza cautelare n. 752/2014, aveva ordinato la definizione dell’unitario procedimento di condono edilizio pendente, attraverso una pronuncia espressa e motivata, sulle opere di completamento funzionale, alla luce degli articolati motivi di ricorso;
in cospetto di tale situazione, la disposta integrazione documentale, con riserva di rinnovazione della fase di acquisizione dei pareri (già acquisiti), si traduceva in “un evidente espediente elusivo, diretto ad un inutile aggravamento del procedimento, pur di sottrarsi all’obbligo di riesame del “diniego”, disposto dal T. A. R. (con l’ordinanza n. 752/2014), alla luce dei motivi del ricorso”;
“sterile” in particolare, si presentava “il tentativo di duplicare la presentazione del progetto di completamento, corredato della documentazione prevista dalla normativa di settore, agli atti del Comune di Centola”;
al Responsabile dell’Area Tecnica era “sfuggito che il progetto di completamento, (…) è parte integrante dell’unitaria domanda di condono edilizio pendente ed è completo di tutta la documentazione prevista dall’art. 35 l. n. 47/1985 e dall’art. 80 del REC”;
in particolare, la domanda di condono edilizio comprendeva: - Relazione Tecnica Generale (art. 35 l. n. 47/1985 e art. 80 REC);
- Perizia Tecnica asseverata sullo stato di fatto del fabbricato e sul completamento funzionale (art. 80 REC);
- Relazione Tecnica di completamento (Art. 80 REC);
- Relazione paesaggistica riferita all’intero lotto (art. 80 REC);
- n. 6 Tavole contenenti (art. 80 REC): - rilievo dettagliato delle opere esistenti;
- profilo altimetrico del lotto con ubicazione dei fabbricati e delle opere di presidio;
- sistemazione a verde dell’area catastale;
- sistemazione esterna dell’area sui cui insistono i fabbricati;
- progetto di completamento globalmente e singolarmente di entrambi i manufatti;
- sistemi per la raccolta delle acque;
sicché, in definitiva, secondo la ricorrente, non occorreva alcuna duplicazione documentale;
né, per giustificare “l’elusiva integrazione documentale”, valeva affermare che la “documentazione presente nella pratica (…) è relativa a n. 2 fabbricati adiacenti”;
in contrario, la ricorrente osservava che: - erano pendenti due distinte ed autonome domande di condono edilizio: prot. n. 38/95, pratica De M, relativa ad un prefabbricato (container);
e prot. n. 39/95, pratica Fiore, relativa, invece, a un manufatto in cemento armato, non ultimato per effetto del sequestro giudiziario;
- le due domande di condono edilizio erano corredate da due distinti progetti di completamento funzionale (cfr. Relazione Tecnica, a corredo dell’istanza di condono, e Grafici di Progetto);
- ai fini paesistici, secondo la disciplina vigente, s’era resa necessaria la presentazione di un quadro d’insieme dei due distinti manufatti e delle opere a farsi, perché insistenti sullo stesso lotto (ai fini della valutazione complessiva dell’impatto globale);
- le due domande di condono edilizio, erano tuttavia rimaste distinte, malgrado detto quadro di insieme, anche ai fini paesistici, generando due distinti dinieghi, da parte della Soprintendenza ai B. A. S.: - prot. n. 33532/11, pratica Fiore;
- prot. n. 33531/11, pratica De M;
- entrambi i dinieghi erano stati impugnati, con due distinti ricorsi, davanti a questo T. A. R. (R. G. n. 399/2012 – Fiore;
R. G. n. 400/2012 – De M);
- il T. A. R., con sentenza n. 1165/2013, aveva annullato solo il diniego paesistico della Fiore, mentre con altra decisione, n. 1164/2013, aveva respinto il ricorso del De M;
- il Comune di Centola, con provvedimento, prot. n. 7/2014, a valle del giudicato (decisione n. 1165/2013), aveva rilasciato l’autorizzazione paesistica, per il manufatto in cemento armato della Fiore, che comprendeva anche le opere di completamento funzionale;
quindi, con permesso di costruire n. 10/2014, l’U. T. C. aveva negato il completamento funzionale;
- su tale diniego parziale, la Sezione aveva disposto il riesame (con la predetta ordinanza cautelare, n. 752/2014);
osservava la ricorrente che, dalla narrativa che precede, emergeva “un solare travisamento, in quanto il progetto di completamento del manufatto in cemento armato della ricorrente (Fiore), indipendentemente dal quadro di insieme (relativo ai due manufatti)”, era “autonomo e distinto, per cui nulla osta a una pronuncia definitiva (come già, peraltro, avvenuto in sede paesistica)”;
né poteva affermarsi, in contrario, che i due manufatti erano adiacenti, posto che la lettura dei grafici dava conto della circostanze: - che i due fabbricati, diversi per tipologia costruttiva, erano posti a quote differenti (a quota 00 il prefabbricato De M e quota + 2,85 il fabbricato della ricorrente);
- che gli stessi erano distanti l’uno dall’altro e non costituivano “un unicum inscindibile”;
- che le opere di completamento erano differenziate, per ciascun manufatto, com’emergeva dalla Relazione Tecnica allegata ai progetti;
in conclusione, secondo la ricorrente non sussistevano “ragioni effettive per duplicare il progetto di completamento del fabbricato (…), autonomo, indipendente, che comprende tutta la documentazione (sia cartografica che normativa) delle opere di completamento (…), su cui il Comune di Centola è tenuto a provvedere secondo legge (art. 43 l. 47/85) e in forza dell’ordine di conformazione disposto dal T. A. R. (ordinanza n. 752/2014)”;
quanto ai pareri delle Autorità di Tutela, al Comune sarebbe “sfuggito che nel corso del procedimento di condono edilizio (…) (che ricomprende stato di fatto ed opere di completamento) sono stati acquisiti tutti i prescritti pareri (favorevoli)”;
e “la semplice lettura del permesso di costruire n. 10/2014 (sospeso dal TAR solo per il mancato assenso delle opere di completamento), relativo solo al fabbricato controverso dimostra: - che è stata acquisita l’autorizzazione paesaggistica n. 7/2014;
- che è stato acquisto per “silentium” il nulla osta dell’Ente Parco, a seguito della decisione del T. A. R. Salerno n. 1640/2013, che ha annullato un precedente diniego dello stesso Ente;
- che non è necessario acquisire, inoltre, il Certificato di Idoneità Statica (art. 35 co. 1 lett b) della l. n. 47/1985), perché la consistenza volumetrica delle opere è inferiore ai 450 mc.;
- che non occorre alcuna autorizzazione per lo svincolo idrogeologico, non ricadendo il manufatto in area a rischio elevato (nella specie R1 – D1)”;
in definitiva, “la fase istruttoria (d’acquisizione dei pareri endo – procedimentali) del progetto di completamento, dunque, s’è definita favorevolmente e il relativo procedimento di condono edilizio, che è unitario ed inscindibile, va concluso, con atto finale del Responsabile dell’U.T.C.”;
il quale “non poteva arbitrariamente disporre una elusiva rinnovazione procedimentale, mediante acquisizione di nuovi pareri, dovendo piuttosto definire il procedimento di condono edilizio, pendente, alla luce dei motivi di ricorso (ordinanza n. 752/2014)”. Ciò posto, la ricorrente chiedeva che il Tribunale disponesse l’adozione dei provvedimenti più idonei, per assicurare l’esecuzione della precedente ordinanza 752/2014, anche previa nomina di un Commissario ad acta, che provvedesse in sostituzione dell’Amministrazione Comunale inadempiente, con ogni conseguenza di legge;
chiedeva, inoltre, al Tribunale di fissare una somma di denaro, dovuta dalla P. A., per ogni violazione o inosservanza successiva del giudicato, con statuizione costituente titolo esecutivo, posto che sussistevano tutti i presupposti, previsti dall’art. 114 c. p. a.: - la decisione n. 1165/2013 e l’ordinanza cautelare n. 752/2014, erano passate in giudicato;
- non erano ravvisabili profili d’iniquità e non ricorrevano altre ragioni ostative - era ammissibile il cumulo tra la nomina commissariale e l’applicazione della penalità di mora, trattandosi di strumenti di tutela concorrenti (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. II quater, 31.01.2012, n. 1080);
la ricorrente così concludeva per l’accoglimento del presente ricorso e, per l’effetto: per la dichiarazione di nullità e/o d’inefficacia del provvedimento del Comune di Centola, prot. n. 3466 del 30.03.2015, in quanto elusivo della decisione cautelare, ai sensi dell’art. 114, co. 2, lett. b) c. p. a.;
per l’assegnazione, al Comune di Centola, di un termine ultimativo, per l’esecuzione del provvedimento cautelare, provvedendo, fin d’ora, alla nomina di un commissario ad acta, in caso di perdurante inottemperanza, da parte dell’Amministrazione;
per la fissazione, ex art. 114, comma 4, lett. e) c. p. a., di una somma di denaro, quantificata secondo il prudente apprezzamento del T. A. R., dovuta dal Comune intimato, per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza e dell’ordinanza cautelare;
per la condanna del Comune di Centola al pagamento delle spese e competenze di giudizio, con attribuzione al procuratore antistatario;
infine, per la condanna del Comune di Centola al rimborso del contributo unificato.

Il Comune intimato non si costituiva in giudizio, nonostante la regolare notifica, sia dell’atto introduttivo del giudizio, sia dell’istanza di esecuzione dell’ordinanza cautelare, di cui sopra.

Seguiva il deposito, nell’interesse della ricorrente, di documentazione e di una consulenza tecnica di parte, a firma dell’ing. Adinolfi.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 16.07.2015, in cui la predetta istanza di esecuzione d’ordinanza cautelare passava in decisione, il Tribunale ne delibava la fondatezza, osservando: “Come risulta dall’ampia narrativa che precede, confortata dall’analisi della documentazione allegata e della consulenza tecnica di parte, prodotta nell’interesse della ricorrente, l’emanazione dell’atto, prot. 3466 del 30.03.2015, con il quale il Responsabile del Servizio dell’Area Tecnica – Urbanistica, Edilizia e Demanio – del Comune di Centola ha asserito di dare esecuzione all’ordinanza cautelare della Sezione, n. 752/2014, si è posto come elusivo del contenuto precettivo della stessa ordinanza, la quale disponeva il riesame, alla luce dei motivi di ricorso, del permesso in sanatoria n. 10/2014, che nel concedere il condono edilizio relativo al fabbricato di proprietà della ricorrente medesima, in località Gabella di Palinuro, ne escludeva le opere di completamento funzionale;
in particolare, invece di procedere al riesame, imposto dal prefato arresto cautelare della Sezione, il dirigente del Comune di Centola ha adottato un atto, dalla chiara valenza soprassessoria, richiedendo alla Fiore la presentazione di un nuovo progetto, relativo al solo fabbricato in questione, e tanto sul presupposto che l’originario progetto di completamento era relativo a due fabbricati adiacenti, e oggetto di distinte domande, nonché pretendendo che sulla pratica edilizia, novellamente incardinata, fossero poi acquisiti tutti i pareri “di competenza dei vari enti”;
sta di fatto, però, che come affermato, e dimostrato con supporto documentale e logico (cfr. la consulenza di parte di cui sopra), dalla ricorrente, la circostanza che le domande di condono de quibus fossero state unitariamente trattate, ai fini del rilascio del nulla – osta paesaggistico, non toglieva che ognuna di esse mantenesse la propria autonomia, il che era, del resto, confermato dalla circostanza dei diversi esiti (favorevole per la Fiore, sfavorevole per l’altro ricorrente) dei procedimenti giurisdizionali amministrativi, intrapresi dopo gli iniziali dinieghi di condono. Sicché, in considerazione di tale innegabile autonomia dei due procedimenti di condono, e della circostanza che, quanto al procedimento, relativo al fabbricato di proprietà della Fiore, erano stati già acquisiti – ovvero non erano necessari – i pareri prescritti, il dirigente comunale, firmatario del provvedimento di cui sopra, non poteva aggravare il procedimento, richiedendo, sul piano formale, la presentazione di un ulteriore elaborato progettuale, concernente le opere di completamento a farsi, le quali invece – come risulta dalla documentazione allegata e dalla citata relazione di consulenza di parte – erano già comprese nell’originaria domanda, la quale del resto ben poteva, per le ragioni dianzi espresse – essere scissa da quella, relativa all’ulteriore fabbricato, oggetto di decisione sfavorevole da parte di questo Tribunale;
allora il suddetto dirigente, anziché opporre tale motivo formale, avrebbe dovuto senz’altro procedere al riesame, imposto dall’ordinanza cautelare della Sezione, alla luce dei motivi di ricorso;
ne consegue l’accoglimento del ricorso, la declaratoria di nullità della nota predetta, ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. b) del c. p. a., in quanto elusiva del comando scaturente dalla, più volte richiamata, ordinanza cautelare della Sezione;
ne consegue, altresì, che l’Amministrazione Comunale di Centola (che, non costituendosi in giudizio, non ha, del resto, opposto alcunché alle motivate censure di parte ricorrente) dovrà provvedere ad eseguire l’ordinanza cautelare di cui sopra, provvedendo al riesame imposto dalla Sezione, relativamente al provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del presente giudizio (permesso in sanatoria n. 10/2014 del 19.09.2014), alla luce dei motivi di ricorso;
tanto, nel termine perentorio di giorni quarantacinque, decorrente dalla notificazione a cura di parte ovvero dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza;
qualora, entro detto termine, il predetto ente non dovesse conformarsi all’ordine impartito dal Collegio, si nomina, sin d’ora, quale commissario “ad acta”, il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Salerno, ovvero se del caso altro funzionario tecnico dotato di adeguata preparazione accademica e di specifiche competenze in materia, dello stesso Ufficio, previa delega del Dirigente, il quale provvederà a eseguire la prefata ordinanza cautelare della Sezione, in vece dell’Amministrazione inadempiente, e a semplice domanda di parte ricorrente, una volta decorso inutilmente il termine di cui sopra;
le eventuali spese per il funzionamento dell’organo commissariale sono poste, sin d’ora, a carico del Comune di Centola, e verranno liquidate all’atto della presentazione, da parte del commissario, di dettagliata relazione sulle attività compiute, onde giungere all’esecuzione dell’ordinanza in questione;
quanto alla domanda di condanna del Comune di Centola al pagamento della cd. penalità di mora, o astreinte, ex art. 114, comma 4, lett. e) c. p. a., ritiene il Collegio che – vertendosi nella specie in tema di esecuzione di ordinanza cautelare (stante la precisa individuazione operata dalla stessa parte ricorrente, nell’istanza in atti) – la richiesta non può essere accolta, atteso che la citata norma processuale parla di “ritardo nell’esecuzione del giudicato”, in tal modo non apparendo compatibile con un rimedio, come la presente ordinanza, volto a sanzionare l’omessa ottemperanza a un’ordinanza, emessa nella fase cautelare del giudizio, e, quindi, di un provvedimento interinale “che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10/06/2015, n. 2847);
la circostanza, del resto, che nell’atto introduttivo del giudizio siano state sollevate anche censure, impingenti nella violazione del giudicato – scaturente dalla sentenza della Sezione, n. 1165/2013 – non toglie che l’oggetto specifico della presente decisione sia rappresentato, come si ricava, inequivocabilmente, dal tenore letterale dell’istanza in trattazione, dall’esecuzione dell’ordinanza della Sezione, n. 752/2014, che definendo la fase cautelare del presente giudizio, ha accolto la domanda presentata dalla ricorrente, ordinando il riesame del provvedimento impugnato, alla luce dei motivi di ricorso;
in pratica, parte ricorrente ha qualificato l’azione introduttiva del presente giudizio come azione di annullamento, “in parte qua”, del p. di c. in sanatoria, n. 10/2014, anziché come ricorso, volto all’ottemperanza della sentenza della Sezione, n. 1165/2013 (pur avendo fondato il gravame, tra l’altro, anche sul vizio di elusione del giudicato, da tale sentenza derivante). Ne consegue che la stessa parte ricorrente non può, ora, invocare l’applicazione dell’astreinte, riguardo alla dedotta elusione del giudicato, scaturente da quella sentenza, laddove – quanto alla violazione del “dictum” cautelare della Sezione – al suo accoglimento, ad avviso della Sezione, osta, allo stato, la natura non definitiva della pronuncia, tale da non poter essere assimilata, ai fini in esame, alla cosa giudicata in senso pieno e formale. Quanto al profilo del regolamento delle spese di fase, le stesse, in base alla regola della soccombenza, vanno poste a carico del Comune di Centola, e sono liquidate come in dispositivo, con attribuzione all’Avv. L L, che ne ha fatto anticipazione e richiesta, ex art. 93 c. p. c.