Pubblicato il 21/03/2022

N. 00063/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 23 del 2022, proposto da:
Mimosa Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F M, dall’avvocato G P e dall’avvocato E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Calepina, n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol di Trento;

contro

Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A Bni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Lunelli, n. 48, presso lo studio del predetto avvocato Biagini;

nei confronti

- 2C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A R e dall’avvocato F G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Calepina, n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol di Trento;
- T.M.C. di Tamburini Cornelio &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitasi in giudizio;
- Comune di Riva del Garda, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva, approvato da Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A. con delibera del Consiglio di Amministrazione del 31 gennaio 2022, trasmesso all’odierna ricorrente in data 4 febbraio 2022, dell’asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio “ Camping Brione ” a favore dell’operatore economico 2C S.r.l.;

- di ogni ulteriore atto e provvedimento, presupposto o conseguente, antecedente e/o successivo, comunque connesso, anche non cognito, ivi compresi in particolare i verbali della Commissione nominata per la valutazione dell’offerta tecnica e i verbali del Presidente di gara;

nonché, in via subordinata, per l’annullamento

- del bando di gara “ mediante asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio «camping Brione» ”;

- di ogni ulteriore atto e provvedimento, presupposto o conseguente, antecedente e/o successivo, comunque connesso, anche non cognito, ivi compresi in particolare i verbali della Commissione nominata per la valutazione dell’offerta tecnica e i verbali del Presidente di gara e il provvedimento di aggiudicazione, con effetti demolitori della procedura e la conseguente condanna della Lido di Riva del Garda Immobiliare alla riedizione della medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva di Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A.;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della controinteressata 2C S.r.l.;

Viste le ulteriori memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto n. 16 del 10 agosto 2021, modificato con decreto n. 18 del 21 settembre 2021 e successivamente con decreto n. 1 dell’11 gennaio 2022, del Presidente del T.R.G.A. di Trento e per quanto non diversamente disposto il suo decreto n. 24 del 31 agosto 2020;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022, il consigliere A T e uditi per la ricorrente l’avvocato E T, per Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A. l’avvocato A Bni e per la controinteressata 2C S.r.l. l’avvocato F G nonché l’avvocato E P in sostituzione dell’avvocato A R.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A. (di seguito anche Lido di Riva Immobiliare), società a partecipazione pubblica, è concessionaria per il periodo dall’1 novembre 2021 al 31 ottobre 2023, prorogabile di ulteriori 12 mesi, del compendio di beni individuato nella P.T. 151 II con le pp.edd. 424 e 3089 e le pp.ff. 3838/1 e 3824/3 in C.C. Riva, di proprietà del Comune di Riva del Garda, sui quali “ insiste l’attività ricettiva all’aperto di campeggio all’insegna Camping Brione ”. La società anzidetta è, inoltre, proprietaria delle pp.ff. 3825/2 e 3825/3 in C.C. Riva nonché titolare dell'azienda all'insegna “ Camping Brione ”. Con bando pubblicato in data 22 novembre 2021 la società Lido di Riva Immobiliare, in esecuzione della delibera del 20 ottobre 2021 dell’Assemblea dei soci, ha indetto un’asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al “ Camping Brione ”. L’art. 3 del disciplinare di concessione sottoscritto con il Comune di Riva del Garda consente infatti alla società Lido di Riva Immobiliare di provvedere alternativamente “ alla gestione diretta degli immobili ... al fine di esercitare l’attività economica, turistico-ricettiva ” ovvero ad “ affittare l’azienda ex art 2562 c.c. ” che costituisce il “ Camping Brione ” a terzi in possesso dei requisiti tecnico- gestionali-normativi, sulla base di contratti compatibili con il disciplinare, in particolare per quanto riguarda la durata. Il bando di gara ha indicato l’apertura del campeggio alla data dell’1 aprile 2022 mentre la durata dell’affitto secondo lo schema di contratto allegato al Bando è stata prevista sino al 31 ottobre 2023.

2. Il punto 2) rubricato “ Normativa applicabile ” del bando di gara rinvia agli artt. 19 e 39 della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23 recante la “ Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia Autonoma di Trento ” e al relativo regolamento di attuazione approvato con d.P.G.P. 22.5.1991 n. 10-40 /Leg., precisando che le norme del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 in materia di appalti pubblici sono al riguardo applicate solo in quanto esplicitamente richiamate. Il bando ha anche specificato di essere preordinato “ alla stipula di un c.d. contratto escluso ai sensi dell’art. 17, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 ”. Inoltre secondo il punto 4) del bando medesimo, “ L’aggiudicazione del contratto avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa… ”, mentre il punto 8.4 ha stabilito una soglia di sbarramento nei termini seguenti “ Non verranno ammessi alle successive fasi della gara i concorrenti che non avranno conseguito un punteggio tecnico minimo di almeno 30 punti ”. Il punteggio complessivo risulta ripartito in parti uguali tra l’offerta economica e l’offerta tecnica. Per quanto inoltre riguarda il criterio 2 dell’offerta tecnica relativo al possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 in materia di qualità e UNI EN ISO 14001:2015 in materia di ambiente nonché di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) per i campeggi e la loro gestione, il bando al punto 5) ha previsto un punteggio massimo di 10 punti. Con riferimento al criterio 1 dell’offerta tecnica “ dell’organizzazione, qualifiche ed esperienza del gestore e del personale effettivamente utilizzato nella gestione del campeggio ” lo stesso bando ha stabilito un massimo di 25 punti. Infine il contratto di affitto allegato al bando di gara, in coerenza alle disposizioni della concessione che ne costituiscono il presupposto, ha previsto che il contratto avrebbe avuto una durata sino al 31 ottobre 2023, con eventuale proroga di un anno e, dunque, sino al 31 ottobre 2024.

3. Alla procedura competitiva hanno partecipato tre operatori economici, Mimosa Soc. Coop., gestore uscente che per più di venti anni ha condotto il camping avendo usufruito di cinque proroghe dell’iniziale contratto di affitto, TMC S.n.c. e 2C S.r.l. L’operatore 2C S.r.l. è risultata aggiudicataria con 80,16 punti (30,16 offerta tecnica + 50 offerta economica), T.M.C. s.n. c. seconda classificata con 71,81 (32,99 + 38,82), Mimosa Società Cooperativa terza classificata con 66,81 punti (31 +35,81) (cfr. delibera del consiglio di amministrazione di Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A. del 31 gennaio 2022).

4. Mimosa Soc. Coop. (di seguito Mimosa) con il ricorso in esame ha chiesto in via principale l’annullamento dell’aggiudicazione, ritenendo che 2C S.r.l. e T.M.C. s.n.c. andassero escluse dalla gara, e, in via subordinata, la riedizione della gara per l’illegittimità del bando e di tutta la procedura esecutiva del medesimo.

5. Il ricorso risulta affidato ai seguenti motivi:

I. Illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, approvato da Lido di Riva del Garda Immobiliare S.p.A. con delibera del Consiglio di Amministrazione del 31 gennaio 2022, dell’asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio “Camping Brione”

Quanto all’annullamento dell’aggiudicazione, Mimosa sostiene che l’operatore economico dichiarato vincitore, cioè 2C S.r.l. (di seguito 2C), avrebbe dovuto essere escluso, in virtù di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 per aver “ tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante … ” e per aver “ fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione , nonché per avere presentato nella “ … procedura di gara in corso … dichiarazioni non veritiere ” e/o, infine, per mancato superamento della soglia di sbarramento, cioè del punteggio tecnico minimo di 30 punti, prevista dal punto 8.4. del bando di gara. Ciò in conseguenza di quanto dichiarato da 2C con la nota del 3 gennaio 2022 circa le certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 14001:2015 in materia ambientale e in relazione al mancato possesso sia delle certificazioni UNI sia del certificato Ecolabel UE. Invece l’operatore economico secondo in graduatoria, vale a dire TMC di Tamburini Cornelio S.n.c. (di seguito TMC) avrebbe dovuto essere escluso già al momento dell’ammissione dei partecipanti e, dunque, in occasione della prima seduta pubblica d.d. 21 dicembre 2021 per insussistenza del requisito di partecipazione di cui al punto 3, par. 2, lett. b) del bando di gara, consistente segnatamente nella “ esperienza di almeno 5 anni nella gestione di campeggi analoghi (non inferiori alle 3 stelle) ”. Il secondo graduato infatti avrebbe speso in gara i requisiti esperienziali delle proprie figure apicali, nello specifico del suo legale rappresentante, poiché non avrebbe maturato in proprio tali requisiti in quanto l’oggetto sociale di TMC non contemplerebbe la gestione di campeggi.

II. Illegittimità del bando di gara “mediante asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio «camping Brione»” e degli ulteriori atti prodromici, consequenziali o, comunque, connessi, per violazione del d.lgs. n. 50/2016 e della l.p. n. 2/2006, avendo la resistente illegittimamente e surrettiziamente ritenuto di affidare un “contratto escluso”, in tal guisa eludendo l’applicazione delle regole di evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi. Per altro verso, illegittimità della lex specialis e degli ulteriori atti di gara per violazione degli artt. 19 e 39 della l.p. n. 23/1990 e del Regolamento di attuazione approvato con d.P.G.P. n. 10-40/Leg. del 1991.

Quanto all’illegittimità del bando di gara mediante asta pubblica per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio « camping Brione », fatta valere in subordine, Mimosa ritiene che sia stato violato il d.lgs. n. 50 del 2016 e la l.p. n. 2 del 2006, avendo la resistente illegittimamente e surrettiziamente ritenuto di affidare un “ contratto escluso ”, in tal modo eludendo l’applicazione delle regole di evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni di servizi. Per altro verso, la lex specialis e gli ulteriori atti di gara sarebbero illegittimi per violazione degli artt. 19 e 39 della l.p. n. 23/1990 e del Regolamento di attuazione approvato con d.P.G.P. n. 10-40/Leg. del 1991. Infatti, come dimostrerebbero numerosi indizi, nella fattispecie in esame si configurerebbe una concessione di servizi e non un contratto di affitto.

6. La società Lido di Riva Immobiliare, costituitasi per resistere al ricorso, con memoria del 21 febbraio 2022 ha innanzitutto osservato che poiché Mimosa si è collocata nella terza posizione della graduatoria, unicamente nell’ipotesi in cui risultino fondate le censure rivolte nei confronti della seconda graduata TMC potrebbero essere scrutinate le doglianze dispiegate nei confronti della prima graduata ed aggiudicataria 2C. Quindi, sullo specifico punto relativo all’asserita carenza dei requisiti esperienziali di partecipazione in capo alla società TMC, Lido di Riva Immobiliare ha rilevato da un lato che l’oggetto sociale della predetta società è, tra gli altri, “ la gestione di campings ” e, dall’altro, che il richiamo, contenuto nel progetto tecnico di gestione, alle capacità professionali dei futuri gestori della società deriverebbe dal subcriterio di cui alla lett. a) del criterio 1 dell’offerta tecnica. Inoltre, in merito al requisito esperienziale gli inoppugnati chiarimenti forniti dalla società Lido di Riva Immobiliare nel corso della procedura confermano che l’esperienza quinquennale può essere posseduta dalla società o dall’amministratore di vertice. Infine, TMC è una società in nome collettivo in cui tutti i soci sono responsabili personalmente ed illimitatamente, per cui essa poteva legittimamente partecipare alla procedura anche mediante i requisiti delle sue figure apicali.

A riguardo dell’ammissione dell’aggiudicataria, l’Amministrazione resistente in primo luogo ha sostenuto l’inapplicabilità dell’art. 80 comma 5, lettere c-bis) e f-bis) del Codice degli Appalti approvato con d.lgs. n. 50 del 2016. In ogni caso l’aggiudicataria, secondo Lido di Riva Immobiliare, anche alla luce della decisione n. 16 del 28 agosto 2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, non ha reso alcuna dichiarazione suscettibile di determinare l’applicazione delle norme invocate da Mimosa. La citata lettera f-bis) concerne infatti unicamente la produzione di documentazione oggettivamente falsa, e ciò esula pacificamente dal caso in esame essendo emersa in sede di gara la piena coerenza tra la dichiarazione originariamente presentata dalla 2C a corredo dell’offerta e il chiarimento successivamente fornito;
la lettera c-bis) anzidetta presuppone inoltre una previa valutazione discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice, con conseguente impossibilità di un’esclusione automatica dell’impresa e, a sua volta, la conseguente impossibilità di un sindacato sostitutivo del giudice sull’operato dell’amministrazione medesima. Quanto al profilo relativo alla soglia di sbarramento, la società Lido di Riva Immobiliare ha evidenziato che il punteggio pari a 0,5 punti assegnato alla società 2C sarebbe pienamente legittimo, in quanto conforme ai principi di proporzionalità e logica nella valutazione comparativa delle offerte, essendo stati attribuiti 0,5 punti anche a Mimosa che si trovava in analoga situazione quanto alla certificazione Ecolabel.

Il motivo proposto in subordine, avente ad oggetto l’annullamento del bando e il travolgimento dell’intera procedura, a dire della società resistente sarebbe inammissibile, in quanto in conflitto con il primo motivo di impugnazione. Infatti, qualora il giudice accogliesse il primo motivo, non sarebbe tenuto a vagliare quello proposto in subordine, con la conseguenza che potrebbe intervenire, in via del tutto paradossale, l’aggiudicazione in capo all’odierna ricorrente di una gara fondata su un bando illegittimo.

Inoltre, ad avviso della società Lido di Riva Immobiliare, la mancata impugnazione della deliberazione della Giunta comunale di Riva del Garda n. 246 del 2021 che ha approvato il disciplinare di concessione dei beni dal Comune alla società anzidetta, determinerebbe l’irricevibilità del motivo di ricorso proposto in via subordinata, per tardività e, altresì, la sua inammissibilità, dal momento che il bando di gara, e di conseguenza l’intera procedura, troverebbero il loro fondamento e presupposto nella predetta deliberazione, che imporrebbe modalità e regole di svolgimento prestabilite derivanti dal rapporto di concessione sussistente tra la società resistente e il Comune di Riva del Garda quale proprietario del compendio immobiliare oggetto dell’odierna controversia.

In merito alla corretta qualificazione della procedura e del contratto in questione, la società Lido di Riva Immobiliare ha sostenuto che si tratterebbe di affitto di azienda soggetto ad asta pubblica, posto che l’oggetto del contratto è esclusivamente l’affitto del compendio aziendale ai fini della gestione di un plesso turistico ricettivo e che il Comune, con la concessione a favore della società Lido di Riva Immobiliare, non ha trasferito alla medesima il servizio pubblico da “ subconcedere ” a terzi, ma si è limitato a concedere beni disponibili da affittare nei termini indicati nella concessione e poi ripresi nella lex specialis di gara.

7. Con memoria depositata il 21 febbraio 2022, la controinteressata 2C ha innanzitutto precisato che il primo motivo di gravame non merita condivisione poiché dalla documentazione di gara si evincerebbe immediatamente che 2C non ha mai dichiarato di essere in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 14001:2015, essendosi limitata a produrre un certificato Ecolabel UE scaduto e in aggiornamento. La contestazione muoverebbe, infatti, da un’erronea lettura di Mimosa della documentazione tecnica presentata dalla controinteressata. in quanto il riferimento al possesso delle certificazioni riportato in tale documentazione deriva dal fatto che è stato riprodotto il titolo del paragrafo del bando, cioè “ 2. Possesso delle Certificazioni Uni En Iso 9001:2015 in materia di qualità e Uni Iso 14001:2015 in materia di ambiente e di un marchio di qualità ecologica dell’unione europea (Ecolabel UE) per i campeggi e la loro gestione ”

Quanto al profilo relativo al punteggio per le certificazioni, 2C ha sottolineato che l’attribuzione di 0,50 punti ad essa e alla ricorrente per aver entrambe prodotto la certificazione Ecolabel UE scaduta evidenzierebbe la correttezza dell’Amministrazione, la quale ha pertanto agito in maniera trasparente, proporzionata e imparziale. Ciò fermo restando che si tratta di valutazione rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione e, come tale, sottratta al sindacato del giudice amministrativo.

In replica al secondo motivo di ricorso, la controinteressata ha precisato che, nel caso di specie, sussistevano i presupposti per consentire alla Stazione Appaltante di derogare all’applicazione del Codice degli Appalti, in quanto sia l’articolo 17, comma 1, sia l’articolo 4 del summenzionato Codice consentono tale deroga senza distinguere tra contratti attivi e contratti passivi. Da ultimo, la controinteressata ha ritenuto priva di fondamento anche la censura relativa alla violazione della legge provinciale in materia di asta pubblica, essendo stati applicati correttamente sia l’articolo 39, sia l’articolo 18 della l.p. n. 23 del 1990.

8. L’odierna ricorrente, con memoria del 4 marzo 2022, replicando alla contestazione dell’Amministrazione circa il mancato superamento della prova di resistenza, ha ribadito che la società TMC S.n.c. è stata ammessa a partecipare alla gara sulla base della mera circostanza che il requisito dell’“ esperienza di almeno 5 anni ” era posseduto dalla figura apicale della società aggiudicataria, senza la sussistenza di pregresse esperienze gestionali da parte dello stesso operatore economico, ovvero allegazioni documentali idonee a dar prova del requisito. Ad avviso della ricorrente, l’illegittimità dell’aggiudicazione deriva sia dal fatto che il requisito esperienziale deve essere posseduto dall’operatore economico, essendo irrilevante l’esperienza della sua figura apicale, sia dal fatto che i requisiti esperienziali non sono in ogni caso trasmissibili.

In merito alla questione relativa al possesso delle richieste certificazioni, la ricorrente ha evidenziato che alla procedura in esame sarebbe applicabile l’articolo 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 poiché è lo stesso bando di gara, nel punto 3, paragrafo 2, lettera a) che prevede l’applicazione del predetto articolo nella sua interezza. Sul punto, assume portata dirimente la contraddittorietà tra quanto statuito dalla Commissione nel corso della seconda seduta di gara, in cui è stato dato atto che l’odierna controinteressata “ dichiara di possedere solo le certificazioni europee CE9001 e CE14001 ” e l’atteggiamento assunto a seguito del chiarimento fornito dalla controinteressata, la quale ha evidenziato di non essere “ in possesso delle certificazioni di qualità ”: ciò costituisce, sempre ad avviso della ricorrente, un’evidente contraddizione tra quanto inizialmente dichiarato e quanto successivamente precisato, idonea, come tale, a dar luogo all’applicazione del citato articolo 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis).

La ricorrente ha, poi, puntualizzato che a 2C avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti, in luogo dei 0,5 punti illegittimamente attribuiti e, sulla base di ciò, avrebbe dovuto essere disposta l’esclusione della controinteressata per mancato superamento della soglia di sbarramento.

Da ultimo, l’odierna ricorrente ha, da un lato, contestato la scelta dell’Amministrazione di voler celare dietro una pretestuosa procedura di affitto di ramo d’azienda una vera e propria concessione di servizi, della quale sussistevano tutti i prescritti requisiti e, dall’altro, ha ribadito che non era tenuta ad impugnare la deliberazione della Giunta Municipale n. 246 del 2021, dal momento che il vulnus le era derivato dalle scelte compiute nell’espletamento della procedura.

9. Con memoria di replica depositata l’8 marzo 2022, la controinteressata ha a sua volta ribadito l’inapplicabilità dell’articolo 80, comma 5, lettere c bis) ed f bis) del Codice Appalti, non essendo configurabile da parte sua alcuna volontà reticente o mendace rispetto al possesso dei certificati richiesti. Quanto alla valutazione delle certificazioni, la controinteressata ha riaffermato la correttezza dell’attribuzione del punteggio pari a 0,5, in quanto lo stesso bando, prevedendo che il requisito del possesso delle certificazioni sarebbe stato “ valutato sulla base della certificazione Ecolabel da produrre - se posseduta - nell’offerta tecnica ”, avrebbe attribuito alla Commissione la facoltà di assegnare un punteggio minimo anche in presenza di un certificato scaduto. L’operato dell’Amministrazione è stato a suo avviso pienamente legittimo anche sotto il profilo della parità di trattamento e dell’imparzialità, avendo la Commissione attribuito il punteggio di 0,5 punti prima a Mimosa e poi a 2C. In merito alle restanti censure, la controinteressata ha insistito sulla necessità di impugnazione della deliberazione della Giunta comunale n. 246 del 2021 e la correttezza nella scelta della procedura di affitto di ramo d’azienda, sulla base del principio dell’autonomia contrattuale, posto che “ nulla vieta a un contratto di affitto di ramo d’azienda la possibilità di prevedere, come nel caso di specie, alcuni obblighi peculiari in capo all’affittuario imposti dalla specificità del sinallagma. Tali richiamate peculiarità, tuttavia, non possono impedire di ricondurlo al genus tipizzato dalla legge ”.

10. Con decreto n. 4 dd. 8 febbraio 2022 il Presidente di questo T.R.G.A., in esito all’istanza di concessione di misure cautelari monocratiche presentata dalla parte ricorrente ai sensi dell’art. 56 c.p.a., ha ritenuto che, riservata restando alla competenza del Collegio ogni valutazione circa il fumus bomi iuris del ricorso in epigrafe, si apprezzava comunque la sussistenza del requisito dell’ “estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” (cfr. il comma 1 del predetto art. 56 c.p.a.), segnatamente connessa all’allegata possibilità dell’imminente stipula del contratto tra il soggetto aggiudicatore e quello aggiudicatario e che, dovendo la statuizione sulla domanda cautelare proposta dalla parte a’ sensi dell’art. 55 c.p.a. essere emessa dal Collegio stesso re adhuc integra , necessitava pertanto accogliere l’istanza limitatamente all’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva, adottato da Lido di Riva Immobiliare e avente ad oggetto l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio “Camping Brione” a favore dell’operatore economico 2C S.r.l.

Contestualmente il Presidente ha reputato di applicare al procedimento i termini di cui al combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a., anche con la conseguente necessità di dare mandato alla Segreteria di chiedere alla parte ricorrente l’integrazione del contributo di cui all’art. 13, comma 6-bis e ss. e ss.mm.ii. sino a quel momento corrisposto.

11. In data 15 febbraio 2022 la parte ricorrente ha provveduto a tale integrazione.

12. Il Presidente di questo T.R.G.A. all’udienza in camera di consiglio del 24 febbraio 2022 ha quindi comunicato alle parti l’intenzione del Collegio di rinviare la trattazione della causa -riconoscendone l’urgenza- alla pubblica udienza del 10 marzo 2022 ora di rito affinchè in tale occasione sia emessa una sentenza depositata in tempi convenientemente brevi. Il patrocinio della società Lido di Riva Immobiliare si è impegnato nelle more a non stipulare il contratto con la vincitrice della gara e ha ribadito quanto la decisione sul ricorso sia urgente a causa dell’imminente apertura della stagione turistica. La parte ricorrente ha rinunciato allo stato alla sospensiva e la causa è stata pertanto rinviata per la trattazione nel merito alla pubblica udienza del 10 marzo 2022, ora di rito.

13. A tale pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I) In via preliminare il Collegio osserva che il ricorso in esame contiene due distinte domande giudiziali: quella supportata dal primo motivo di ricorso, volta alla tutela del cosiddetto interesse finale, ossia l’interesse all’aggiudicazione dell’asta pubblica, previo annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;
quella supportata dal secondo motivo di ricorso, volta alla tutela del cosiddetto interesse strumentale, ossia l’interesse alla ripetizione integrale della gara, previo annullamento di tutti gli atti impugnati, a partire dalla lex specialis .

II) In relazione all’espressa graduazione dei motivi, operata dalla società ricorrente, l’esame del ricorso deve pertanto iniziare dal primo motivo, con cui viene dedotto che la società 2C avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 e/o per mancato superamento della soglia di sbarramento così come, analogamente, avrebbe dovuto essere estromessa la società TMC, carente a sua volta del requisito di partecipazione di cui al punto 3, par. 2, lett. b) del bando di gara. Al riguardo giova particolarmente evidenziare, come peraltro già riportato in fatto, che la società Mimosa all’esito della procedura indetta da Lido di Riva Immobiliare per l’assegnazione in affitto del ramo di azienda relativo al compendio « camping Brione », si è qualificata al terzo posto della graduatoria e che per tale ragione solo qualora siano fondate le censure rivolte nei confronti sia della prima, sia della seconda graduata, il ricorso, quanto alla mera domanda di annullamento dell’aggiudicazione, risulterà procedibile. In altri termini, Mimosa deve scalzare, provandone l’illegittimità, entrambe le due posizioni che la precedono poiché, viceversa, nel caso di infondatezza delle doglianze riferite ad una posizione, quest’ultima si consoliderebbe impedendo comunque alla stessa Mimosa, a questo punto non più portatrice di un interesse attuale e concreto, di ottenere l’aggiudicazione, ossia il bene della vita da essa ambito.

III) Ciò posto, il Collegio ritiene che l’esame delle censure volte a rilevare l’illegittimità dell’ammissione alla procedura delle prime due società in graduatoria possa prendere avvio, del tutto logicamente, con la seconda classificata TMC, società che precede immediatamente in graduatoria la terza classificata e odierna ricorrente Mimosa.

IV) Al riguardo va allora osservato che la difesa della società Lido di Riva Immobiliare coglie effettivamente nel segno laddove, nel rilevare che Mimosa non riesce a dimostrare l’illegittimità della posizione di TMC, evidenzia che la tesi della ricorrente circa la mancanza del requisito esperenziale di cinque anni nella gestione di campeggi in capo a TMC prende le mosse da due aspetti che si rivelano entrambi inidonei a supportarla. Infatti la ricorrente sostiene che l’oggetto sociale di TMC non comprenderebbe la gestione di campeggi e che la proposta tecnica della suddetta società si riferirebbe eloquentemente ai curricula delle proprie figure apicali e che da tali circostanze deriverebbe la carenza dei requisiti dichiarati. Tuttavia così non è, atteso che la visura camerale storica evidenzia che l’oggetto sociale di TMC è anche “ la gestione e l’affitto di … campings ” mentre il richiamo nella proposta tecnica alle figure apicali deriva dal subcriterio di cui alla lett. a) “ numero di addetti che si prevede di destinare alla fase gestionale e esperienza specifica nel settore dei campeggi ” del criterio 1 “ organizzazione, qualifiche ed esperienze del gestore e del personale effettivamente utilizzato nella gestione del campeggio ” dell’offerta tecnica.

V) Peraltro, non solo - come dianzi esposto - Mimosa non offre alcun principio di prova circa la censura che attiene alla mancanza da parte di TMC del requisito esperienziale di partecipazione, ma in particolare anche i chiarimenti forniti in corso di gara da Lido di Riva Immobiliare in data 29 novembre 2021, 1 dicembre 2021 e 13 dicembre 2021 attestano che il requisito può essere posseduto oltre che dalla società anche dall’amministratore di vertice. Infatti, alla stregua dei suddetti chiarimenti “ Chi è stato per almeno 5 anni consigliere di amministrazione di una società che gestisce in via diretta campeggi a tre stelle può avere il requisito di partecipazione … laddove titolare o contitolare dei relativi poteri gestionali ” e, ancora, “ l’esperienza quinquennale … deve essere posseduta dalla società o dal legale rappresentante a condizione che partecipino alla gara. Può essere posseduto anche da altra società di cui il legale rappresentate dell’offerente sia legale rappresentante purché anche quest’ultimo (il legale rappresentante) abbia effettivamente maturato con l’altra società (non partecipante) la relativa esperienza richiesta ”. Su tali chiarimenti, che non contrastano con la disciplina delineata dal Bando, i concorrenti hanno fatto affidamento e, soprattutto, i chiarimenti medesimi non sono stati comunque resi oggetto di impugnazione da parte della ricorrente: circostanza, quest’ultima, da reputarsi quindi, sotto questo particolare profilo, del tutto dirimente.

VI) A prescindere dalla mancanza di prove sull’assenza del requisito esperenziale e dall’omissione di impugnazione dei chiarimenti, neppure può essere sottaciuto che la natura di TMC, società in nome collettivo priva di personalità giuridica, è riconducibile a quella di una società di persone. In ragione di ciò TMC ben poteva pertanto partecipare alla procedura, che ha prescritto requisiti esperienziali specifici, legittimamente spendendo i requisiti delle sue figure apicali.

VII) Rebus sic stantibus le censure che avversano la posizione di TMC non solo non risultano provate, ma risultano finanche infondate. L’accertata legittimità - non tanto, quindi, la non provata illegittimità - della posizione di TMC, vale a dire di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore a Mimosa, determina il venir meno dell’interesse di quest’ultima a contestare l’ammissione alla gara dell’altra partecipante 2C, a sua volta classificatasi in posizione sovraordinata a TMC oltre che a Mimosa stessa, atteso che l’eventuale esclusione dalla procedura di 2C non apporterebbe invero utilità di sorta a Mimosa. Tanto basta, conseguentemente, al fine della declaratoria di improcedibilità della domanda di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata 2C e, in definitiva, dell’improcedibilità, in parte qua , del ricorso ai sensi dell’art. 35 comma 1 lettera c) c.p.a.

VIII) In ogni caso, con riferimento alla posizione dell’aggiudicataria, e cioè la società 2C, è appena il caso di rilevare sinteticamente, ancorchè per mere esigenze di completezza espositiva, l’infondatezza delle censure sollevate con riferimento all’applicazione dell’art. 80 comma 5, lettere c-bis) e f-bis) del Codice degli Appalti e alle certificazioni in materia di qualità anche ecologica e di ambiente di cui al criterio 2 del punto 5 del bando.

Invero la ricostruzione fattuale della controinteressata dà convincente contezza dell’equivoco che ha originato la vicenda attinente le certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 14001:2015 che in realtà l’aggiudicataria non ha mai dichiarato di possedere, avendo unicamente formulato l’offerta riprendendo il titolo del criterio, che fa riferimento al “ possesso ”, così come indicato nel bando. Conseguentemente, a tacere del fatto che il bando ha previsto l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 unicamente ove richiamate e che solo i commi 1, 2, 3 e 4 dell’art. 80 del Codice degli Appalti, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, vengono appunto richiamati (cfr. paragrafo 2 riguardante i requisiti di ordine generale), la disciplina ivi contenuta nell’anzidetto comma 5, lettere c-bis) e f-bis) in ogni caso non troverebbe applicazione mancandone, come testè riferito, i presupposti. Con riferimento, poi al marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) per i campeggi e la loro gestione, l’attribuzione alla controinteressata del punteggio di 0,5 nonostante tale certificazione fosse in corso di aggiornamento non risulta censurabile. Coglie infatti nel segno la difesa della controinteressata laddove sostiene che il punteggio massimo di 10 punti previsto dal punto 5) del bando per il criterio 2. dell’offerta tecnica (“ 2. Possesso delle Certificazioni Uni En Iso 9001:2015 in materia di qualità e Uni Iso 14001:2015 in materia di ambiente e di un marchio di qualità ecologica dell’unione europea (Ecolabel UE) per i campeggi e la loro gestione ”) va modulato in relazione all’indicazione, recata dal bando stesso, secondo cui il criterio riguardante il possesso delle certificazioni sarebbe stato “ valutato sulla base della certificazione Ecolabel da produrre - se posseduta - nell’offerta tecnica ”. In effetti, secondo la lettera della lex specialis la certificazione Ecolabel è in grado di condizionare il punteggio, con la conseguenza che la Commissione di gara ha la facoltà di assegnare un punteggio minimo anche in presenza di un certificato scaduto. Tra l’altro, nella circostanza analogo punteggio risulta attribuito anche alla ricorrente che si trovava in analoga condizione quanto alla certificazione Ecolabel: il che pertanto esclude profili di disparità di trattamento e sproporzione. E l’osservanza del criterio di proporzionalità in via comparativa rispetto alle altre offerte è oggetto dei chiarimenti resi da Lido di Riva Immobiliare il 3 gennaio 2022, ancora una volta non impugnati. Le considerazioni da ultimo esposte privano pertanto di consistenza la censura, conseguente alla contestazione del punteggio di 0.5 per la certificazione Ecolabel scaduta, che si appunta sul mancato raggiungimento della soglia di sbarramento di cui al punto 8.4 del nando di gara. La controinteressata, infatti, in virtù della legittimità dell’assegnazione del punteggio di 0,5 anzidetto raggiunge pacificamente il limite di 30 punti previsto.

IX) Ciò posto con riferimento alla prima domanda giudiziale e alla prova di resistenza postulata dal primo motivo e non superata dalla ricorrente, va rilevato che anche il secondo e subordinato motivo di ricorso non ha miglior sorte.

Tale mezzo, proposto in via gradata, a supporto della seconda domanda giudiziale volta alla tutela del cosiddetto interesse strumentale, ossia l’interesse alla ripetizione integrale della gara previo annullamento di tutti gli atti impugnati a partire dalla lex specialis , è infatti, infondato. La circostanza consente di prescindere pertanto dai plurimi – e peraltro suggestivi, prima ancora che significativi - profili di inammissibilità sollevati da Lido di Riva Immobiliare e dalla controinteressata. Invero non vi è chi non colga lo stridore derivante dal subordinare la richiesta di riedizione della gara ritenuta illegittima alla reiezione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione, atteso che nel caso di aggiudicazione a favore della ricorrente la procedura di scelta del contraente, ancorché illegittima, non verrebbe caducata. Ma tant’è.

X) Con il secondo motivo la ricorrente in particolare si duole del fatto che il bando abbia previsto di assegnare il ramo di azienda relativo al compendio « camping Brione » mediante un contratto di affitto e tramite un’asta pubblica.

Al riguardo giova in primo luogo evidenziare che, qualora come nel caso di specie si faccia principalmente questione di beni del patrimonio disponibile, e tali sono incontestatamente i beni di proprietà del Comune di Riva del Garda del compendio sul quale l’insiste l’attività di campeggio all’insegna Camping Brione, viene essenzialmente in rilievo la legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23 “ Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia Autonoma di Trento ”, la quale, per quanto qui interessa, trova applicazione anche con riferimento ai Comuni. Ebbene l’art. 39 e l’art. 19 di tale legge provinciale prevedono, quanto ai beni disponibili, la cessione in affitto previo esperimento di asta pubblica. Sulla base di tali disposizioni di fonte provinciale, il disciplinare in essere tra il Comune e la società Lido di Riva Immobiliare ha pertanto disposto all’art. 3 la concessione dei beni del compendio strumentali all’attività di campeggio all’anzidetta società già titolare dell’azienda all’insegna “ Camping Brione ” e ha quindi stabilito la possibilità di affittare a terzi l’azienda ex art 2562 c.c. che costituisce il “ Camping Brione ” sulla base di contratti compatibili con il disciplinare medesimo, e ciò in alternativa “ alla gestione diretta degli immobili ... al fine di esercitare l’attività economica, turistico-ricettiva ”. In altri termini il Comune ha concesso beni, non un servizio, alla società Lido di Riva Immobiliare, e quest’ultima a propria volta ha affittato il ramo d’azienda, di cui fanno parte anche i predetti beni, tramite asta pubblica. L’espresso rinvio del bando di gara agli artt. 19 e 39 della l.p. n. 23 del 1990, in sé dirimente, trova pertanto coerente e legittimo fondamento nell’art. 3 del presupposto disciplinare il quale si riferisce esclusivamente all’affitto a terzi del ramo d’azienda e a contratti compatibili con il disciplinare medesimo, ma non alla concessione di un servizio, con ciò individuando degli obblighi ai quali la società Lido di Riva Immobiliare era tenuta a conformarsi.

In realtà, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il d.lgs. n. 50 del 2016 e la l.p. n. 2 del 2006 non sono stati violati proprio in quanto - si ribadisce – nella specie non si verte in materia di concessione di servizi, tantomeno di servizi pubblici, ma di un contratto di affitto rispetto al quale è esclusa l’applicazione del Codice degli appalti. Infatti l’art. 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 al fine dell’esclusione non distingue affatto tra contratti attivi e passivi della stazione appaltante, come viceversa pretenderebbe la ricorrente. E, in ogni caso, al contratto che comporta un’entrata, come riconosciuto dalla Corte d’Appello di Trento (Sez. II, 21.12.2021 n. 147) in analoga fattispecie, il Codice dei Contratti Pubblici è inapplicabile se non per le disposizioni di principio riguardanti appunto i “ contratti esclusi ”. Nè la ricostruzione che precede risulta contraddetta dalle previsioni della lex specialis relative all’offerta tecnica, che risulta basata sul progetto di gestione del campeggio e sul correlativo potere di ispezione e di verifiche periodiche in ordine alla gestione rimesso alla locatrice, atteso che tali previsioni non sono per certo incompatibili con un contratto di affitto anche considerato il disposto dell’art. 1619 c.c. (“ Il locatore può accertare in ogni tempo, anche con accesso in luogo, se l'affittuario osserva gli obblighi che gli incombono ”).

E anche quanto da ultimo rilevato dalla ricorrente circa l’inosservanza della l.p. n. 23 del 1990 non trova favorevole riscontro. Mimosa sostiene infatti che anche aderendo alla tesi dell’inapplicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 così come della l.p. n. 2 del 2006 e facendo conseguentemente riferimento alla l.p. n. 23 del 1990, anche quest’ultima disciplina risulterebbe comunque violata essendo stato applicato il criterio della “ offerta economicamente più vantaggiosa ” anziché il “ criterio del prezzo più alto in aumento rispetto al prezzo base ” prescritto, quanto ai contratti dai quali deriva un’entrata, dall’art. 18 comma 13 richiamato dall’art. 19 della citata legge n. 23. Al riguardo, tuttavia, è sufficiente considerare che l’art. 18 comma 13 dispone che l’aggiudicazione abbia luogo con il criterio del prezzo più alto “ di norma ”, senza tuttavia imporre al riguardo alcun obbligo.

Tanto basta per escludere pregio anche alla censura in esame.

XI) In conclusione il ricorso è improcedibile quanto alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione e infondato quanto alla domanda di annullamento e riedizione della gara.

XII) Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza di lite e sono liquidati nel dispositivo. La ricorrente è comunque legittimata a chiedere il rimborso della parte del contributo unificato versata in eccedenza in relazione alla pregressa prospettazione della riconducibilità del giudizio in esame alla fattispecie di affidamento di servizi cui all’art. 119, comma 1 lett. a) cod. proc. amm.