Pubblicato il 28/10/2021

N. 11062/2021 REG.PROV.COLL.

N. 05465/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5465 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medicair Centro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E P, S S, C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Nippon Gases Pharma S.r.l., Domolife S.r.l., non costituiti in giudizio;
S Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G T, L E N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASL Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Belletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Linde Medicale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Biamonti, Federico Mazzella, Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Biamonti in Roma, Lungotevere Michelangelo, 9;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente a oggetto “Aggiudicazione della gara ponte a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, per quanto concerne il lotto 2;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 25/05/2021:

della deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente ad oggetto “Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, per quanto concerne il lotto 2, ivi inclusa la nota del 17 maggio 2021 prot. 78931 (doc. 9 sexies).

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12/07/2021:

della deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente ad oggetto “Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, per quanto concerne il lotto 2;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 26/07/2021:

dei medesimi atti e provvedimenti sopra indicati, per le ragioni qui dedotte a seguito della produzione in giudizio, come da ordinanza n. 3406/21, delle offerte tecniche complete dei concorrenti Sapio Life Srl, Linde Medicale Srl, ATI tra Nippon Gases Pharma Srl e Domolife Srl, avvenuta in data 24 giugno 2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S Societa' Italiana Carburo Ossigeno Spa e di Sapio Life S.r.l. e di Asl Roma 1 e di Linde Medicale S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 il dott. D T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Viene impugnata la deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente a oggetto “Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, per quanto concerne il lotto 2, nonché la deliberazione del Direttore Generale dell'Asl Roma 1 n. 341 del 16 aprile 2020, di indizione della gara.

Con deliberazione del Direttore Generale dell'Asl Roma 1 n. 341 del 16 aprile 2020 è stata indetta la “gara ponte” a procedura aperta, articolata in quattro lotti, per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze dell’ASL Roma 1, per l’importo complessivo presunto biennale di €. 14.995.842,50, salvo rinnovo di 12 mesi per un importo di €. 7.497.921,25 e contestuale proroga tecnica del contratto vigente con spesa prevista di €. 2.250.000,00.

Nelle more della celebrazione della gara, il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare è stato gestito in regime di proroga degli Accordi Quadro stipulati a seguito della procedura indetta con deliberazione n. 136/2015 della ex ASL Roma E (ora assorbita nella ASL Roma 1), che ha previsto di affidare il servizio mediante accordo quadro con più operatori.

In particolare la procedura, definita “accordo quadro per l’accreditamento dei fornitori ai fini dell’affidamento quadriennale del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare”, ha dato la possibilità, tramite mera presentazione di istanza di partecipazione, a tutti gli operatori interessati (tra cui anche la Medicair), di accedere alla fornitura del servizio oggetto di gara.

Successivamente a questa sorta di generalizzato accreditamento, e della conclusione degli accordi quadro con i soggetti accreditati, la scelta dell’operatore nella fase di attuazione dell’accordo quadro è stata demandata, sulla base del capitolato tecnico della gara del 2015, alla decisione dei medici specialisti prescrittori, “al fine di garantire migliore compatibilità tra il presidio individuato e le caratteristiche clinico assistenziali del soggetto sottoposto a ventilazione assistita”.

Gli operatori accreditati per tutti i lotti della procedura del 2015, tra cui figura anche l’odierna ricorrente, stavano effettuando il servizio di fornitura in noleggio e manutenzione di apparecchiature e fornitura dei relativi materiali di consumo, oltre servizi aggiuntivi, a canone giornaliero per singolo utente fissato dall’Azienda, a seconda della tipologia di attrezzatura richiesta.

L’ASL ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il Decreto del Commissario ad Acta in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio n. U00255 del 04/07/2019, vigente al momento dell’avvio della procedura contestata, annoverava il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

Come chiarito nella deliberazione, di indizione della gara, n. 341/2020, “…tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi”, con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata”.

Sulla GURI del 25 maggio 2020 è stato quindi pubblicato il bando di gara.

La ricorrente, destinataria della comunicazione di proroga del servizio in essere inviata in data 28 aprile 2020, in quanto fornitore dell’accordo quadro vigente assegnato a seguito di gara pubblica conclusasi con il contratto stipulato in data 13 luglio 2016, visionata la procedura di gara in data 14 maggio 2020 ha inoltrato una richiesta di annullamento in autotutela, che è rimasta priva di riscontro, dopodiché, nell’imminenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato negli atti di gara al 22 giugno 2020, ha proposto il ricorso n. 3998/2020, e dopo ha però presentato anche domanda di partecipazione alla gara.

In quel ricorso, la ricorrente ha presentato istanza cautelare, sostenendo di trovarsi “di fronte all’impossibilità di partecipare in quanto la gara…non consente la presentazione di un’offerta seria e ponderata in funzione degli elementi di incertezza, delle lacune e delle carenze nelle modalità di esecuzione che non consentono di effettuare un calcolo di convenienza economica sufficientemente certo, considerato il variare delle condizioni in particolare quelle legate alla modificabilità in sede di esecuzione delle quantità oggetto di prestazione”.

Con quel ricorso, la ricorrente ha presentato anche istanza istruttoria, perché in data 14 maggio 2020 Medicair ha inoltrato istanza di accesso agli atti per il rilascio della seguente documentazione:

1. nota 16 luglio 2019 n. 104684 della UOC Acquisizione Beni e Servizi alla Direttrice del Distretto 1;

2. comunicazioni UOC Acquisizione Beni e Servizi dell’11 febbraio 2020 e 24 marzo 2020;

3. comunicazione 31 marzo 2020 della Direttrice del Distretto 1.

Non avendo avuto alcun risconto tale richiesta è stata proposta nel ricorso anche ai sensi dell’art. 116 cpa.

Con ordinanza n. 4462 del 24.06.2020, resa nel giudizio citato, questa Sezione: “Vista la ordinanza della sezione n. 4282/20 (Sapio Life ricorrente) con cui si fissa l’udienza di merito per un ricorso concernente la stessa gara al 29 settembre p.v.;
considerato che l’efficacia dell’accordo quadro in corso è stata prorogata a ottobre 2020;
rilevata la volontà della parte ricorrente di presentare comunque una domanda di partecipazione, seppur a meri fini tuzioristici;
considerato dunque che le esigenze cautelari, già soddisfatte dall’utile fissazione nel merito, possano essere ulteriormente garantite inibendo alla stazione appaltante di procedere nelle more della cognizione meritale alla aggiudicazione definitiva”;
ha accolto l’istanza cautelare, e per l'effetto ha disposto “l’inibizione a procedere all’aggiudicazione, salva l’adozione di tutti gli atti della procedura di gara a essa presupposti”, e fissato per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 29 settembre 2020.

Sul ricorso n. 3689/2020, in cui la Sapio life srl ha proposto motivi in parte analoghi (1°, 4°), con ordinanza n. 4282 del 12.06.2020 la Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, considerato che:

- “secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ribadito recentemente dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2018, l’impugnazione immediata del bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, rappresenta un’eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell'interessato”;

- “in tema di impugnazione di bandi di gara vige il principio per cui l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione delle c.d. “clausole escludenti”, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali siano ex se ostative alla partecipazione dell'interessato, mentre le clausole che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020 n. 1867;
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018 n. 4;
Consiglio di Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019 n. 1266)”;

- “le censure dedotte nel ricorso introduttivo del giudizio dalla parte ricorrente (attuale gestore del servizio, in regime di proroga) non appaiono ex se ostative alla partecipazione degli operatori economici alla procedura di gara in questione, tenendo conto che:

a) la base della gara risulta maggiorata del 10% rispetto a quella precedentemente aggiudicata per il medesimo servizio dalla amministrazione;

b) non si ravvisano oneri per la sicurezza “interferenziali” (connessi alla organizzazione del committente), essendo il servizio svolto in forma domiciliare presso gli stessi assistiti;

c) il costo della manodopera è stato stimato dalla amministrazione in maniera non manifestamente incongrua;

d) le censure dedotte dalla ricorrente nel quarto motivo del ricorso non appaiono ostative alla presentazione della istanza di partecipazione alla procedura di gara”.

Nel ricorso si sosteneva, innanzitutto, che “tale procedura si presenta palesemente illegittima e priva dei presupposti minimi in termini di possibilità del calcolo della convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara”.

Con sentenza n. 10559 del 16.10.2020 il ricorso n. 3998/2020 è stato dichiarato inammissibile per quanto riguarda la maggior parte dei motivi, perché la Sezione ha ritenuto che il bando impugnato non inibisse la presentazione dell’offerta, e quindi non fosse immediatamente lesivo, e rigettato per il resto.

In considerazione del fatto che l’ordinanza di questa Sezione n. 4462 del 24 giugno 2020 disponeva “l’inibizione a procedere all’aggiudicazione, salva l’adozione di tutti gli atti della procedura di gara a essa presupposti”, con determina n. 1733/2020 l’Asl procedeva all’approvazione dei verbali 1, 2 e 3, con successiva delibera del Direttore Generale n. 577 del 16 luglio 2020 procedeva alla nomina della commissione, e quindi con determina dirigenziale 292/21 escludeva alcuni concorrenti dalla procedura di gara.

Infine, con delibera del DG n. 534 del 20 aprile 2021, comunicata in pari data, è stata disposta l’aggiudicazione della gara.

La Società Italiana Carburo Ossigeno Spa - SICO, che ha partecipato a tutti e quattro i lotti, si è aggiudicata, oltre al secondo, anche il primo e il quarto lotto, risultando accreditata anche nell’accordo quadro multi operatore di cui al terzo lotto.

Per l’offerta tecnica era previsto un punteggio massimo di 80 punti, e per l’offerta economica di 20 punti, per un totale di 100.

Per quanto riguarda il lotto 2, la SICO otteneva 98,06 punti (e 99,82 punti per il lotto 1 e 95,94 punti per il lotto 4).

Le graduatorie di cui al verbale n. 20 venivano confermate anche all’esito della verifica dell’anomalia delle offerte risultate prime nelle graduatorie, che quindi venivano dichiarate aggiudicatarie con l’impugnata delibera del Direttore Generale n. 534 del 20 aprile 2021.

Sul lotto 2, l’odierna ricorrente risultava seconda, essendo preceduta dalla S, prima in graduatoria e aggiudicataria.

Con istanza del 27 aprile 2021 Medicair ha chiesto l’accesso agli atti per quanto riguarda tutte le offerte dei concorrenti.

L’Asl ha riscontrato la richiesta con nota 3 maggio 2021 prot. 71050, inviando in pari data anche le ulteriori note prot. 71054, 71057, 71056, 70611.

Ritenendo che l’ASL abbia omesso “di consegnare gran parte della documentazione richiesta”, in data 6 maggio 2021 Medicair ha sollecitato il rilascio della documentazione richiesta, chiedendo anche ulteriori documenti, e in data 10 maggio 2021 ha ulteriormente sollecitato il rilascio della documentazione dell’aggiudicataria.

Nel ricorso in esame, proposto avverso l’aggiudicazione, la ricorrente sostiene che “a tutt’oggi tali richieste di accesso sono rimaste inevase, così come è rimasta inevasa la richiesta di sospendere l’avvio della procedura, come da nota del 6 maggio 2021”.

Col ricorso principale, notificato il 20.05.2021, e depositato il successivo 24.05, è stata impugnata la deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente a oggetto “Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, per quanto concerne il lotto 2, nonché la deliberazione del Direttore Generale dell'Asl Roma 1 n. 341 del 16 aprile 2020, di indizione della gara.

A seguito di documentazione ricevuta con nota n. 78931 del 17 maggio 2021, con atto notificato il 25.05.2021, depositato lo stesso giorno, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso i medesimi provvedimenti già impugnati col ricorso principale.

In particolare, con tale ricorso essa presenta una “richiesta di esclusione e/o riattribuzione dei punteggi di S per mancata dichiarazione del subappalto per quanto riguarda le prestazioni di consegna e ritiro delle apparecchiature nonché per quanto riguarda il numero verde”, e fa valere “l’illegittimità dell’aggiudicazione di S in esito della verifica dell’anomalia per quanto riguarda le prestazioni lavorative del personale medico, infermieristico e sanitario e per quanto riguarda l’ammortamento”.

Inoltre, “richiamata integralmente l’istanza istruttoria proposta nel ricorso introduttivo da pag. 34 a pag. 39, con riferimento alla comunicazione inviata dall’Asl in data 17 maggio 2021 prot. 78931”, la ricorrente ha precisato “che anche in tale nota, pur avendo concesso il parziale accesso ad alcuni documenti l’Asl ha ribadito il diniego di accesso alla documentazione richiesta con riferimento alle parti di offerta tecnica dei concorrenti di cui all’istanza di accesso 27 aprile 2021 e successive integrazioni del 6 maggio e 10 maggio 2021”.

E pertanto ha chiesto a questo TAR di “ordinare il rilascio della documentazione tecnica prodotta dai concorrenti in particolare per quanto riguarda le parti di offerta nelle quali viene illustrato il sistema informatico proposto oltre a quanto indicato nelle istanze di accesso tutt’ora non riscontrate positivamente”.

Con ordinanza n. 3406 del 17.06.2021 questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, fissando per la trattazione del merito del ricorso l'udienza pubblica del 12.10.2021, e ritenendo “necessario che l’Amministrazione depositi, entro 10 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, tutti gli atti della procedura di gara in contestazione ancora non depositati, con particolare riferimento all’offerta completa delle controinteressate intimate”.

L’ASL ha depositato i documenti richiesti il 24.06.2021.

A seguito del deposito di quella documentazione, il 12.07.2021 la ricorrente ha presentato un 2° ricorso per motivi aggiunti.

Un 3° ricorso per motivi aggiunti è stato notificato e depositato il 26.07.2021.

All’udienza del 12.10.2021 la causa è stata posta in decisione.

1) Col 1° motivo di ricorso (A), la ricorrente afferma che la SICO avrebbe dovuto essere esclusa per “violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara, con particolare riferimento alla mancanza del requisito di capacità tecnica professionale di cui all’art. 7.3, lett. d)”, relativa “all’esecuzione negli ultimi tre anni di servizi analoghi”.

Poiché la gara è stata bandita con DG n. 341 del 16 aprile 2020, e il bando è stato pubblicato in data 17 aprile 2020, la ricorrente precisa che “è inequivocabile quindi che l’Asl abbia chiesto detto requisito con riferimento al triennio 2017-2018-2019”, mentre la S “ha invece dichiarato il possesso delle capacità tecniche-professionali relative ai servizi analoghi nel triennio 2016-2017-2018”.

Oltretutto, aggiunge la ricorrente, nel rispondere alla domanda n. 84 formulata da un concorrente, che chiedeva se fosse possibile “indicare il triennio 2016-2017-2018”, visto che “il bilancio non è ancora disponibile”, e “viste anche le difficoltà, dovute all’attuale periodo di emergenza, nel reperire le attestazioni dei clienti”, l’ASL ha risposto che se è vero che “l’utilizzo dei bilanci in tema di comprova dei requisiti speciali deve essere riferito all’ultimo triennio per il quale i bilanci risultino disponibili”, è anche vero che “il requisito richiesto nel caso di specie fa riferimento a forniture specifiche in materia di servizi analoghi, in relazione alle quali sono previste ulteriori documentazioni possibili e in alcuni casi necessarie ai fini della comprova del possesso del requisito”.

Pertanto, precisa la ricorrente, “l’Asl ha quindi confermato che, per la dimostrazione del requisito di capacità tecnico professionale di cui all’art.