TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-05-13, n. 201500374

N. 00374/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00466/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 466 del 2010, proposto da:
Provincia Italiana Congregazione Maestre Pie Venerini, rappresentata e difesa dagli avv.ti G G e V B, con domicilio eletto presso l’Avv. L F in Ancona, corso Garibaldi, 43;

contro

Comune di Fano, rappresentato e difeso dall'avv. F R, con domicilio eletto presso l’Avv. Francesco Perugini in Ancona, corso Mazzini, 7;

nei confronti di

A D B, rappresentato e difeso dall'avv. F M C Be, con domicilio eletto presso l’Avv. A C in Ancona, corso Garibaldi, 136;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 127 del 19/04/2010 con cui il Funzionario A.P.O. ha ingiunto la demolizione della pergola in legno con copertura in tenda PVC, non rigida, mobile a protezione del campo giochi situata nella corte interna della scuola parificata della Congregazione, nonchè il ripristino dello stato dei luoghi entro 90 gg. dalla notifica vietandone l'utilizzo e l'accesso per asserite ragioni di sicurezza e tutela della pubblica incolumità;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fano e di A D B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2015 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La Congregazione ricorrente è proprietaria di un plesso scolastico situato nel Comune di Fano che ospita le scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado.

Non avendo a disposizione uno spazio da adibire alle attività ludiche e ginniche degli alunni, la stessa ha chiesto ed ottenuto un permesso di costruire (n. 750 del 13 agosto 1999) per la realizzazione, nella corte interna dell’edificio, di una pergola in legno in aderenza a preesistenti muri di confine;
l’intervento è stato assentito dal Comune a condizione che l’opera fosse rimossa entro il 31 dicembre 2012.

In corso d’opera si sono rese necessarie talune varianti, sicchè, con DIA presentata al Comune in data 11 settembre 2009, si è denunciata la realizzazione di una pavimentazione in gomma previa asportazione di uno strato di terreno vegetale con sottostante ciottolame, di un muretto perimetrale in calcestruzzo armato di altezza 65 cm e sporgenza 20 cm e di un intonaco armato per consolidare talune pareti circostanti l’area;
decorsi trenta giorni, detti lavori sono stati iniziati.

Tuttavia, con l’ordinanza gravata in questa sede, il Comune ha intimato alla ricorrente la demolizione delle opere in questione e il ripristino dello stato dei luoghi (ad eccezione di quelle che non potevano essere rimosse senza arrecare pregiudizio alla muratura esistente), sul rilievo che esse non fossero compatibili con il requisito della temporaneità del permesso di costruire inizialmente rilasciato.

Di qui il presente ricorso, con cui la Congregazione, sollevando diversi profili di illegittimità della predetta ordinanza, ne ha chiesto l’annullamento, previa concessione di misure cautelari.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Fano e il sig. A B, nella qualità di controinteressato.

Con ordinanza n. 392/2010 è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

In vista della trattazione di merito del ricorso sono state depositate memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Il permesso di costruire n. 750/2009, richiesto per la realizzazione di una pergola in legno a copertura di un campo gioco a servizio dell’edificio scolastico Maestre Pie Venerini, è stato rilasciato a condizione che il manufatto venisse rimosso entro e non oltre il 31 dicembre 2012.

Il carattere temporaneo della struttura, che quindi presupponeva che la stessa fosse realizzata in modo da essere facilmente rimossa, rispondeva all’esigenza di consentire all’istituto scolastico la fruizione di uno spazio adibito ad attività ludico-sportive nelle more dell’adozione – poi di fatto avvenuta con delibera di giunta comunale n. 435 del 23.10.2012 – del Piano di recupero in variante al Piano Particolareggiato del Centro Storico di Fano, ricadendo appunto l’edificio in questione in zona A del PRG, dove, in assenza di piani attuativi, non è possibile realizzare interventi che vadano ad incidere su parametri urbanistici e sulle volumetrie, comportando una permanente trasformazione dello stato dei luoghi.

Ciò posto, l’ordinanza impugnata è stata adottata dal Comune di Fano sul rilievo che le ulteriori opere realizzate a seguito di presentazione della DIA in variante (con particolare riferimento alla base su cui è ancorata la struttura in legno e il muretto perimetrale, entrambi eseguiti in calcestruzzo armato) non sarebbero facilmente rimovibili senza arrecare danno alle strutture confinanti, sicchè contrasterebbero con il requisito della precarietà dell’intervento assentito con permesso di costruire, unica condizione per la quale il permesso stesso era stato rilasciato. Conseguentemente, l’intervento sarebbe stato posto in essere in violazione dell’art. 9, comma 4, delle NTA al PRG e, costituendo nuovo volume, non consentito dal Piano Particolareggiato del centro storico di Fano, non sarebbe soggetto a sanatoria;
esso, peraltro, per dimensioni e destinazione d’uso, sarebbe annoverabile tra gli interventi di cui all’art. 83 del DPR n. 380/2001 e, come tale, necessiterebbe preventivamente di deposito e autorizzazione ex artt. 93 e 94 del medesimo decreto.

Osserva il Collegio che i rilievi sollevati dal Comune di Fano nell’ordinanza di demolizione oggetto di gravame sono fondati.

Assume, invero, valore decisivo per la risoluzione della presente controversia la circostanza che il permesso di costruire n. 750/2009 era stato rilasciato per la realizzazione di un manufatto precario, da rimuovere entro e non oltre il 31.12.2012.

Poiché la DIA riguarda opere in variante relative al medesimo intervento assentito col citato permesso di costruire, l’esecuzione di esse non poteva che essere funzionale alla realizzazione della struttura iniziale, dovendone rispettare il requisito della precarietà.

Al contrario, l’avvenuta realizzazione di un elemento edilizio permanente, quale il muretto perimetrale di calcestruzzo armato a cui la struttura è stata ancorata, non soltanto contrasta con tale natura precaria - tanto che lo stesso Comune, nell’emanare l’ordinanza di demolizione impugnata, ha escluso che esso potesse essere rimosso, dal momento che, essendo stato realizzato in aderenza ai preesistenti setti murari di confine e svolgendo funzione di consolidamento del piede, la sua demolizione avrebbe potuto cagionare danno alla muratura -, ma, contribuendo a realizzare un nuovo volume, non avrebbe potuto essere assentita con semplice DIA.

Ed infatti, al posto dell’opera precaria inizialmente autorizzata, che doveva consistere in una semplice copertura di un campo da giochi a carattere temporaneo, è stata realizzata una vera e propria palestra chiusa mediante l’esecuzione di opere che, per la loro consistenza ed invasività, hanno determinato inevitabilmente una permanente trasformazione dei luoghi.

Né può essere ritenuto ostativo all’emanazione del provvedimento gravato il fatto che le opere sono state realizzate dopo il decorso del termine di trenta giorni entro il quale l’Amministrazione avrebbe dovuto esercitare il prescritto controllo e, quindi, quando l’intervento doveva ritenersi assentito per l’inutile decorso del termine anzidetto;
ciò in quanto, per principio giurisprudenziale pacifico, in caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività, l’inutile decorso del termine previsto per legge ai fini dell’esercizio del potere inibitorio all’effettuazione delle opere non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi legittimamente effettuata e, quindi possa andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle previsioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2014 n. 5778 e 27 novembre 2014, n. 5888).

A ciò aggiungasi che la ricorrente, in base al permesso di costruire alla stessa inizialmente rilasciato, non avrebbe potuto mantenere neppure la struttura temporanea oltre la data del 31.12.2012, sicchè la sua permanenza, ad oggi, non è giustificata da alcun titolo abilitativo e necessiterebbe, eventualmente, di una nuova autorizzazione.

In proposito si osserva che, proprio in virtù dell’adozione del Piano di recupero in variante al Piano Particolareggiato del centro storico di Fano (delibera di G.C. n. 435 del 23.10.2012), la ricorrente sarebbe legittimata a chiedere un nuovo titolo abilitativo per la realizzazione di un’idonea struttura da adibire a palestra o per l’adeguamento di quella esistente in modo da renderla conforme alle prescrizioni tecniche del predetto Piano, sulla cui legittimità, peraltro, questo Tribunale si è già pronunciato con sentenza n. 527/2013. In mancanza di tale richiesta, pertanto, la ricorrente non può pretendere di conservare il manufatto in questione, dato l’obbligo della sua rimozione allo scadere del termine consentito ed in assenza di un titolo abilitativo idoneo a giustificarne la permanenza.

III. Per le argomentazioni che precedono il ricorso va respinto.

IV. Tenuto conto delle peculiarità fattuali della vicenda in esame le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.